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保全“诚信”---谈法院保全工作的瓶颈/唐毅军

时间:2024-07-09 17:52:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8097
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保全“诚信”…谈法院保全工作的瓶颈
佛山市中级人民法院立案庭 唐毅军


法院的保全工作,原来只被认为是民事诉讼程序中一个辅助性的环节,现在已经被意识到是及其重要的一环。通过对财产的保全查封,使判决后胜诉一方有申请执行的依仗,减少法院判决书变成空头支票的可能性;另一方面,通过对证据的保全,使得裁判多少有了一些客观依据,增加了主观裁量的准确性。那么这与“诚信”有何关系,“诚信”能够保全吗?或者说“诚信”有必要进行保全吗?笔者参与法院保全工作有几年了,得出一个结论是,所有保全案件其实质都是保全“诚信”,“诚信”之保全是目前最重大的难题。
诚信,本属于道德的范畴,是近年来社会一大热门话题。在我国近十几年的社会生活中,失信现象如瘟疫一般肆意横掠,从假烟假酒假文凭,到假帐假签证假评估报告;从普通人恶意消费透支,到一些官员言行不一政绩掺水;从“三角债”越滚越多,到很多地方政府出尔反尔宰投资者的肥羊;从教授剽窃他人著作,到足球场上“狗吹黑哨满天飞”等等。人们痛苦地发现,自己大大小小的生活圈子里充满了种种“阴谋”,而因此对社会充满“整体诚信危机感”。这是一个十分严峻的问题。在社会生活中,大至三峡工程的招标投标施工,小至去士多店买瓶酱油,其实均以“诚信”为基础。只要是涉及两个以上个体之间的事,总会出现诚信问题,反面来说总会有骗人和被骗的可能性。法院的诉讼保全,其实就是丧失“诚信”而矛盾激化的产物。如果任由“整体诚信危机感”发展下去,也许真有那么一天会弄得什么事都得去保全,签合同先找法院保全一下,借款也找法院保全一下,甚至烟瘾发作想去买包烟,也得想一想是不是找法院保全一下,免得买到假烟抽出问题,幸好这仅是一个荒谬想法。
即使将法院保全的范围稍为扩大,比如说在银行贷款业务中引入法院保全这一程序,也必然会招致强烈的反对。因为这违反了社会经济的基本规律----成本加效率原则。事先进行保全也许增加了保险,但交易成本却极度上升,而效率却无限地下降,这样的经济活动有何必要继续下去呢?社会经济活动是以“诚信”为基础的,市场经济就是诚信经济,弃诚信而行为,必然不能长久。而且,我们回过头想一下,其实法院的保全这种较为保险的行为方式,也是离不开“诚信”的。
在现今的财产保全查封与证据保全查封,其主要方式不外于登记、公告、贴封条、扣押,再以拍照、复制、制作笔录等作为辅助性手段。其中扣押这种方式在保全工作中很少运用,这是由于法院保全工作的性质(保障性、预防性)所决定的,仅在证据保全中,对于一些易于灭失、变造的物品(如帐册、产品样品)等,适用扣押方式进行保全。绝大多数的保全查封,按照最高法院有关查封有效方式的规定,分情况采取公告、封条、登记等方式,财物的实际控制权仍然在被保全人的手中。法院是基于“被保全人不敢欺瞒法院、不会擅自转移财产、不会伪造或毁灭证据”这样一种“诚信”,而把保全的财物仍由被保全人控制。另外,对于一些特殊财物如银行帐号、房屋土地、车辆、股权商标专利等进行保全,需要协助单位如银行、房产国土部门、车管所等协助办理查封,这种方式也是建立在“诚信”基础上的,法院相信协助部门“会认真按照法律文书的要求办理查封手续,不会弄虚作假”。上述公告、封条或者协助查封文书实际仅是一种形式,一层“薄膜”,如果当事者不顾“诚信”这一基础,那么捅破这层“薄膜”是并不困难的事。
法院不可能派员24小时盯着被查封物,也不可能把其他单位的活揽给自己做,那些抛弃“诚信”的当事者便是利用这一漏洞,进行违法活动的。笔者经历过不少这类案件,查封某酒厂酒窑,酒厂负责人指使工人凿穿墙壁插水管偷酒;因专利案件查封某家具厂的家具样品,该厂人员则另作一套进行调包;还有银行故意拖延通风报讯帮助被保全人转移存款的,近期就有广州某银行行长指使职员,采取托延、造假的手段,在我院人员眼皮底下故意转走应办理冻结手续的4000万元人民币;还有的单位利用“转制”,另立一套招牌,转移大量资产,而致使原债主讨债无门。上述这类情况多不累数,相信经历过的朋友是很有同感的。
《白毛女》里的佃户杨白劳欠了地主黄世仁的高利贷,除夕之夜黄世仁强迫杨白劳卖女抵债,逼得杨白劳喝卤自杀。旧社会欠债不还的经常被债主逼上绝路。时至今日却颠倒过来,欠债的比债主还有理,欠债的成了爷,能把债主逼上绝路。在一个深受儒家诚信文化影响的国家,为何讲诚信的斗不过不讲诚信的?关键是中国目前没有形成对“诚信”的法律保障制度,“诚信”仍然局限在道德范围内,而没有强制的法律约束。回到本文的主题就是说“诚信”没有保全好。这么说可能有点玄,我们具体联系上述的保全案例,身为一个银行行长,不可能不知道欺骗法院、转移存款的严重后果,直至被送进看守所他仍然是不后悔。其根本的原因就是一个“利”字,他事先已经权衡了利弊。欺骗法院、转移存款最严重是被拘留,这是肯定意识到的,但如果不这样做,也许就会丢了工作,权衡之下于是作出了选择。从这一案例我们是不是已经发现,法律对于抛弃“诚信”之行为的惩罚远远不足够、不对称呢?
新加坡的鞭刑是很有名的,仅仅因为随地乱吐口香糖,便会给施以鞭刑,因为过于严酷而常常被批评,但事实是不可忽视的是:新加坡的城市卫生状况非常好。对于不道德的行为给以足够的惩戒,才是对道德最好的“保全”。中国现有的法律对违反“诚信”的惩罚,可以这么打比方,就是赖债一千只罚一百,赖债仍然可以带来巨大的经济利益,那么赖债成为一种社会风气就不以为怪了。
法院保全工作中对于“诚信”的保全是很有必要性的,但是由于现有法律的桎梏,对“诚信”的保全措施与违反“诚信”所得的“利”是如此不平衡、不对称,其力度远远不足以平息某些人心里希望抛弃“诚信”的欲火。法院作为建设法治社会的重要国家机关,对于建立社会诚信体系义不容辞,而应当有所作为。关键之一,首先应调整法律执行中的道德标准。
如何理解“法律执行中的道德标准”?通俗地讲,就是对有道德的人采取宽容、灵活的执行措施,对没有道德的人采取强硬、严谨的执行措施。儒家文化的诚信观念,一直深刻地影响人们的思想,以至于我国现行的法律都具有很高的道德标准,都是“君子法”----即只能防君子不能防小人的意思。这种诚信标准在传统经济条件下是行之有效的,因为人们均生活在一个相对封闭的小圈子里,有什么欺诈作假,很容易会四邻皆知,为人测目,再难抬头。但是在现今这个光陆离奇、瞬息万变的市场经济面前,“君子法”就不堪一击。一个人失信了,一张飞机票几个小时就可以天涯海角下落不明了。所以笔者认为针对于小人调整法律执行的道德标准是很有必要的。具体地讲,就是降低目前法律的道德标准,把预防工作做得更严更细,把保全“诚信”的措施设计得更为有效一些。
如何把保全“诚信”的措施设计得更为有效呢?国家工商行政管理总局局长王众孚在2003年11月接受新华社记者专访时的讲话,可以给我们一点启发:“。。。。2003年以来,全国工商系统以企业信用体系建设为重点,在全面、准确掌握企业信用状况的基础上,建立实施了企业信用分类监管体系。未来不久,各类企业将根据其信用情况,被分为绿牌、蓝牌、黄牌、黑牌四类,分别代表守信企业、警示企业、失信企业和严重失信企业。工商部门将对绿牌企业予以重点扶持,给予年检免审等优惠待遇;对蓝牌企业实行警示制度,在日常工作中予以提示;对黄牌企业进行重点监管,实施案后回查、办理登记和年检时重点审查,向社会公开其违法记录;对黑牌企业发布吊销公告及发布违法记录,对典型案件予以曝光。。。。”
参照工商管理这一按照对象诚信标准所采取的分类方法,法院保全工作同样可以将保全对象分为一、二、三类,对于第一类诚信良好、没有不良记录的,采取最为宽容、灵活的保全措施,查封手段以登记为准,尽可能不影响其正常的经营生活,使其享有较高的自主权;对于第二类诚信记录一般的保全对象,查封可以采取登记、公告等相结合的方式,并采用一些监控措施,约束其自主权;对于第三类失信记录多、诚信标准低的保全对象,查封应当以封死或扣押为主,尽可能地压缩其自主权。以上设想,是根据不同的“诚信”对象,采取相应的法律执行的道德标准,为的是产生足够的法律力度,预防失信行为。这样与法院保全工作的性质是相一致的。
上述的一、二、三类如何区分,这要谈到关键之二,保全“诚信”首先要保全信息。“诚信”与信息是息息相关密不可分的,“诚信”只能建立在真实、可靠的信息基础之上,没有信息化就不可能有很高的信用水平。近年失信现象如此泛滥,信息缺失、信息被隐瞒是很重要的原因。法院系统通过审理案件,其实拥有一套大容量而且高度权威的信息库,但现在这套信息库没有一个真正管理的制度,仅仅起到考古作用(记录历史)。其他国家机关、较低级别的国家部门,比如公安、税务、工商等,都有自身的一套管理、运用信息库的有效制度,而且都是信息的权威。那么法院为何不能运用自己的信息库、不能树立自己的信息权威呢?信息能有效地保全了,那么不管是保全对象的诚信等级分类,还是其他财产经营信息,均可准确地掌握。
保全“诚信”的两个关键:一个是工作观念---如何调整法律执行的道德标准,一个是工作方法---如何掌握、利用信息,这两点也就是本文想说明的法院保全工作最大的难题和瓶颈。本文观点仅是笔者一个粗糙的想法,如有不屑之处请勿见怪。


临沂市2004年外经贸工作任务目标及考核表彰奖励先进单位实施办法

山东省临沂市人民政府办公室


临沂市人民政府办公室关于印发《临沂市2004年外经贸工作任务目标及考核表彰奖励先进单位实施办法》的通知

         临政办发〔2004〕6号

各县区人民政府、市政府有关部门,临沂高新技术产业开发区管委会、临沂经济开发区管委会,市属外经贸企业:
  《临沂市2004年外经贸工作任务目标及考核表彰奖励先进单位实施办法》已经市政府研究同意,现予印发,望认真组织实施,确保完成我市外经贸各项任务。

                            二○○四年一月三十日

          临沂市2004年外经贸工作任务目标及考核表彰奖励先进单位实施办法

  为认真贯彻落实市委、市政府关于2004年外经贸工作的总体部署,充分调动全市上下扩大出口创汇、利用外资和开展对外经济技术合作的积极性,实现我市对外经贸跨越式发展,现下达2004年外经贸工作目标及争取目标。市政府将对目标完成情况定期进行调度,年终组织考核,对完成目标并符合表彰条件的县区(含高新区、经济区,下同)、企业予以表彰奖励。具体实施办法如下:
  一、外经贸主要发展目标
  经市政府研究,确定2004年度全市外经贸主要发展目标如下:
  1、工作目标
  对外贸易进出口总额14亿美元,其中,出口10亿美元(其中加工贸易出口2亿美元,增长67%),进口4亿美元,分别增长23%、28%和12%。实际外资4亿美元,增长65%。对外经济技术合作合同额2700万美元,营业额1350万美元,外派劳务500人,同比分别增长56%、50%和29%;境外投资项目27个,同比增长50%。
  2、争取目标对外贸易进出口总额16亿美元,其中,出口11亿美元(其中加工贸易出口3亿美元,增长150%),进口5亿美元,分别增长40%、40%和40%。实际外资5亿美元,增长106%。对外经济技术合作合同额3000万美元,营业额1600万美元,外派劳务600人,同比分别增长73%、78%和54%;境外投资项目30个,同比增长67%。
  二、奖励项目和条件
  (一)外经贸工作突出贡献县区和企业
  1、外经贸工作突出贡献县区
  完成年度外经贸争取目标。
  2、外经贸工作突出贡献企业(需具备下列条件之一)
  ⑴、年度自营出口超过6000万美元;
  ⑵、年度实际外资超过5000万美元;
  ⑶、年度对外承包工程及劳务合作营业额超过2000万美元;或年度境外投资额超过1000万美元。
  (二)外经贸工作先进县区(完成年度工作目标并具备下列条件之一)
  1、出口绝对额或增幅列全市前三位;
  2、实际外资绝对额或增幅列全市前三位;
  (三)外经贸工作先进企业(需具备下列条件之一)
  1、出口额超过1000万美元(且同比增长30%以上)的前十位企业;
  2、加工贸易出口额超过500万美元(且同比增长30%以上)的前五位企业;
  3、新获权企业(含三资企业)当年出口额超过300万美元的前五位企业;
  4、实际外资额超过1000万美元的前五位企业;
  5、对外经济技术合作营业额超过1000万美元或境外投资额超过300万美元的前三位企业。
  三、考核办法
  自营出口以海关统计数据为准;外商直接投资实际外资以有资质的会计师事务所出具的验资报告为准,外商其他投资实际外资以银行进帐单或进口设备海关免税证明材料为准;对外经济技术合作营业额以外方业主提供的支付凭证为准,外派人数以外经公司上报的“外派劳务项目审查表”为准,境外投资用实物方式出资的以海关数据为准、用现汇出资的以银行汇款单为准。
  对各县区及各类外经贸企业的考核,由市外经贸局按本实施意见组织力量进行审核,提出表彰奖励名单,报市政府研究确定。
  四、表彰奖励
  市政府对经考核确定的外经贸工作先进县区政府及各类外经贸先进企业给予表彰奖励,对确定的外经贸工作突出贡献县区政府和企业给予重奖,奖金从市政府扶持外经贸发展资金中列支(具体奖励标准、办法,另文下发)。奖励资金重点用于扶持外经贸发展。各县区、各有关部门和企业要进一步认清形势,明确目标,增强紧迫感和责任感,按照下达的外经贸工作任务目标的要求,加强领导,加大措施,争先创优,确保外经贸工作目标顺利完成,力争完成年度争取目标,以推动全市对外开放向更高层次迈进,促进全市国民经济持续健康发展和社会全面进步。
  附:1.临沂市2004年外经贸工作目标表;
  2.临沂市2004年外经贸争取目标表。


这份意向书有效吗?

杨红良


  商品房买卖特别是二手房转让过程中,在正式签订房屋买卖合同之前,转让方和买受方往往会就签订正式买卖合同订立一份《房屋买卖意向书》。而在标的房屋有多个权利人的情况下,又往往只由其中一个权利人出面签署这份《房屋买卖意向书》。那么,这样的《房屋买卖意向书》的效力如何?下面,就以本人最近代理的一个案件说起。
  在该案中,我方当事人是一套二手房的买受方,而该房屋的权利人共有两人。在中介公司的介绍下,我方当事人、中介公司和其中一名权利人三方共同签署了《房屋买卖意向书》,约定了房屋价款、支付方式等买卖房屋的必备条款,并约定了半个月后正式签署房屋买卖合同。为确保正式房屋买卖合同的如期签署,我方当事人根据意向书的约定,当场向签署该《房屋买卖意向书》的权利人支付了五万元的定金,对方收取了钱款并开具了收据,明确此笔款项为“定金”,同时在收据上还特别声明:“若除本人外,尚存在该房地产权属证明上记载的或非该房地产权属证明上记载的任何第三人对该房地产出售之权利,则视作本人已经取得该任何第三人关于出售该房地产的同意,并代表该任何第三人签署本收款收据。”
  但是,收受了五万元后,对方事后以房屋另一权利人不同意出售房屋为由,最终没有按照约定和我方当事人签署正式房屋买卖合同。
  为维护自己的合法权益,我方当事人依据《房屋买卖意向书》的仲裁条款,向上海仲裁委员会申请仲裁,被申请人为收取定金的对方当事人一人,请求裁定其双倍返还定金,理由是双方已经签订了购房预约合同,其中有定金条款并实际支付了定金,现对方因自身原因不同意签署正式房屋买卖合同,应当承担相应的民事法律责任。
  立案两个月后进行了开庭。开庭审理时,对方辩称标的房屋系他和另一权利人所有,在另一权利人没有授权的情况下,他一人擅自与我方当事人签署的《房屋买卖意向书》应属无效,故只同意退还已经收取的五万元,不同意双倍返还。
  开庭后等待了三个半月,我们收到了仲裁委寄来的裁决书。裁决书认为:本案中《房屋买卖意向书》的性质是我方当事人和对方当事人之间为未来签订正式房屋买卖合同而达成的预约合同。如果该意向书成立,双方由此而负有的合同义务是共同促成正式房屋买卖合同的订立。但是该意向书产生约束力的前提是意向书可以被实际履行。本案中,该意向书约定内容是未来签订标的房屋的正式买卖合同,必然涉及到对该房屋所有权的处分,获得被申请人和另一权利人两个房屋共有人的一致同意是处分该房屋所有权的先决条件。既然意向书的签订是为了促成正式房屋买卖合同的签订,而正式买卖合同又必须有房屋共有人的一致同意,故意向书有房屋共有人一致同意也就成为该意向书有效成立的必要条件。否则,在缺乏另一权利人对被申请人授权同意的情况下,意向书仅对被申请人产生约束力,另一权利人并无与申请人签订正式买卖合同的义务,这对将来正式买卖合同的有效订立——亦即意向书的实际履行——是法律上的重大障碍。鉴于另一权利人并未委托被申请人代理签订意向书,因此,仲裁庭认为,未经另一权利人的同意或者授权,申请人与被申请人签订的《房屋买卖意向书》无效。
  基于对该《房屋买卖意向书》的无效认定,裁决书自然没有支持我方要求对方双倍返还定金的主张,而只是裁决对方返还已经收取的五万元。
  由于本案实行仲裁,而我国对仲裁裁决尚未规定有实体救济的途径,所以本人在对本案裁决结果持保留态度的情况下,在此提出自己的观点,以求教于方家,争取对房屋买卖中这一普遍实行的做法在法理层面开展一次有益的探讨。
  本人认为:本案中申请人和被申请人签订的《房屋买卖意向书》合法有效,被申请人在收取定金却反悔的情况下,应当承担双倍返还定金的法律责任。
  理由如下:
  第一,《房屋买卖意向书》不同于正式房屋买卖合同,两者不能混淆。
  正如裁决书所言,申请人与被申请人签订《房屋买卖意向书》的目的是在约定的时间、地点,按照已经约定的买卖条款签订正式房屋买卖合同,对标的房屋的转让来说,这属于“预约合同”。签订该《房屋买卖意向书》的我方当事人是房屋的买受人,另一方是标的房屋的两个权利人中的一人,他收取了五万元、开具了收据,同时声明在当时情形下可视作其已取得另一权利人之同意。这份《房屋买卖意向书》既然已由我方买受人和房屋的一个权利人共同签署,自然应当对他们两人产生法律约束力(裁决书认定“意向书仅对被申请人产生约束力”,推而言之则对另一房屋权利人不产生约束力,是对的)。买受方的义务是按照约定的时间和地点和房屋的权利人签署正式买卖合同,而收取了五万元定金的那一名房屋权利人的义务是确保自己和另一权利人共同按照约定的时间和地点签署正式买卖合同。正是在这个意义上,应当说这份《房屋买卖意向书》已经成立并生效,其中的定金条款由于定金已经实际交付而同样生效。
  进一步而言,《房屋买卖意向书》具有自身的独立性,其生效与否不应当受制于其是否已得到标的房屋所有权利人的签署的影响,也不受制于日后没有在该《房屋买卖意向书》上签名的房屋其他权利人是否同意出售该房屋的意志的影响。本案裁决书认为,该《房屋买卖意向书》应当以“房屋共有人的一致同意”为其有效成立的“必要条件”,实际上是混淆了《房屋买卖意向书》和正式房屋买卖合同的本质区别。因为,正式的房屋买卖合同是对标的房屋所有权的直接处分,应当获得原所有权利人的一致同意,但《房屋买卖意向书》并非能够对房屋所有权作出直接的处分,故不应当以全体权利人是否同意出售为其生效要件。
  第二,本案中不具备认定《房屋买卖意向书》无效的法定情形。
  我国《合同法》第五十二条明确规定了合同无效的法定情形:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。对照这一规定,本案中当不具备认定《房屋买卖意向书》无效的法定情形。
  另外,值得一提的是,在本案裁决书中,对裁决结论据以作出的法律依据表述为“依据《上海仲裁委员会仲裁规则》第五十七条第三款及《中华人民共和国合同法》有关规定。经查,“《上海仲裁委员会仲裁规则》第五十七条第三款”为“仲裁庭由一名仲裁员组成的,裁决由仲裁员直接作出”,而至于“《中华人民共和国合同法》有关规定”具体指哪些法律条款呢,不得而知。也即是说,这份裁决书中,对依据什么具体的法律条文裁决《房屋买卖意向书》无效,实际上并没有阐述,这又难免让人颇费思量。
  第三,认定该《房屋买卖意向书》无效,与社会实践实际不符,并且有害。
  按照本案裁决书的推理逻辑,日后在二手房转让中应当如下操作,才能保证《房屋买卖意向书》的有效,并在此基础上确保正式房屋买卖合同的签订,即:标的房屋的所有权利人共同与买受人签订《房屋买卖意向书》并共同签收定金,或者至少由其他所有权利人共同委托一名权利人对外签署《房屋买卖意向书》并签收定金。
  但是,如果这种要求确实成为法律规定的话,则无疑将极大地增加有关当事人的磋商和交易成本,与目前二手房交易实践中多数只有房屋权利人中的一人对外签署《房屋买卖意向书》的通常做法相悖,于法于理都是弊大于利。正如上海协成房地产经纪有限公司刘姓经理所言:“如果这样规定的话,我们使用了多年的《房屋买卖意向书》都是无效的,但这份意向书是在房地局正式备案过的。”
  综上所述,《房屋买卖意向书》仅为确保房屋买卖双方签订正式买卖合同而用,应当在实际签约双方间产生约束力,在没有特别约定的情况下,一旦签署即告成立并生效,其法律效力不应受标的房屋其他权利人是否在其上签署或其日后是否同意出售房屋的意志的影响。

上海市金茂律师事务所
杨红良律师
2009年10月27日

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