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危险驾驶罪量刑均衡研究/晏耀如

时间:2024-07-12 18:10:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8753
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  [摘要]在“汽车时代”,醉驾、飙车等危险驾驶行为,即使尚未造成任何实害结果,但其潜在的风险也超出了社会容忍的边界,需要刑法适时介入和干预。鉴于现行刑法罪名体系难以妥当地“吸纳”这类行为,同时也为了培植民众良好的交通伦理,《刑法修正案(八)》第22条增设了危险驾驶罪,它是社会感受的一种理性表达,很有必要,值得肯定,但是与此同时,危险驾驶罪在法定刑配置和量刑实践中也暴露出一些问题,本文通过对这些问题的分析,提出了一些建议和设想。

  [关键词]危险驾驶罪 量刑 均衡 

  一、现实之惑:危险驾驶罪量刑失衡引热议

  (一)适用缓刑免刑惹争议

  目前,各地法院对危险驾驶罪通常判处实刑,但缓刑甚至免予刑事处罚的案例正在不断出现。据媒体报道,目前全国已出现多起“醉驾免刑”案例,其理由大致是:嫌疑人醉驾未造成人员伤亡、财产损失,且醉酒程度较低,认罪态度较好。

  如此量刑在理论界和实务界引起了广泛争议。一种观点认为,危险驾驶罪为轻微刑事犯罪,后果不严重的,自然可以适用缓刑甚至免予刑事处罚;但另一种观点却表示了反对:酒后驾车还要行政拘留15天,醉酒驾车一旦免刑处罚岂不比酒后驾车反而轻了。

  “对于危险驾驶案件,我们不建议判处缓刑或免予处罚,普陀区已公诉并作出判决的8起此类案件中,也无一缓刑或免予刑罚。”上海市普陀区人民检察院公诉科科长陈杰认为,从刑法修正案(八)增设危险驾驶罪的立法精神和案件处理的社会效果看,适用缓刑或免予处罚不是十分妥当。如确有必要适用缓刑或免予处罚的,应当进行社会调查风险评估,在充分听取各方意见的基础上作出决定。

  而罗庄检察院公诉二科科长赵新迎和朝阳法院刑一庭副庭长吴小军则认为,如果犯罪嫌疑人认罪态度好有悔改表现,具有从轻或减轻处罚的法定情节,危险驾驶罪就可以适用缓刑或者免予刑罚。

  实际上危险驾驶罪适用缓刑或免予刑罚案例的不断出现,却让人产生了今后会出现检察机关对危险驾驶案件适用不起诉的担心。他们认为如果对该类犯罪不起诉,执法成本将显著高于违法成本,不利于法律效果的实现。

  (二)醉驾是否一律入罪有争议。

  醉驾是否一律入罪?这一在刑法修正案(八)实施后激烈讨论的话题,在执法、司法实践中目前尚未达成共识。据《法制日报》报道,江苏省常州市公安局直属分局2012年1月至5月共查处醉驾案件25起,并严格按照公安部规定,一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查,刑事拘留1人,取保候审24人。 而浙江省舟山市普陀区人民检察院和山东省临沂市罗庄区人民检察院受理的多起危险驾驶刑事案件,也均以涉嫌危险驾驶罪提起公诉。

  而在实际操作过程中,危险驾驶罪最高刑罚为拘役6个月,依法不能对嫌疑人采取逮捕强制措施,因此也有很多地区对于查出的醉酒驾车案件并未一律按照法定程序定罪量刑,而是给予了一定的行政处罚了事,这在实践中引发了不少争议,也让很多司法及执法人员产生了困惑,醉酒驾车是否一律定罪量刑也成为目前困扰执法人员的一大问题。

  (三)判处实刑量刑不一引争议。

  《法制日报》记者发现,即便是判处实刑,各地司法机关甚至同一司法机关也存在量刑不一问题。譬如北京市朝阳区法院,对于受理的任何一起危险驾驶刑事案件,包括立案、判决,均以大案要案的形式上报到上级法院,同时,还组织专人审理这类案件,就是为了统一量刑尺度。朝阳区法院的这些做法无疑能在某种程度上实现量刑均衡,但是它毕竟只能在一个比较小的范围内实施,不能实现不同地区的量刑横向平衡。实际上,对于危险驾驶罪的量刑标准问题一直争议很大,虽然司法实践已作出大量危险驾驶犯罪的判决,但何为追逐竞驶“情节恶劣”,何为“醉酒”,法律并不十分明确,量刑幅度与酒精含量、人员财产损失程度如何一一对应,也缺乏明确可行的司法解释予以规范,这导致了各地法院判处实刑量刑不一,破坏了法律的严肃性和完整性。

  二、原因透视:四因素影响量刑均衡

  量刑均衡是指在一定的时空条件下,人民法院在正确定罪的前提下,对刑事个案的量刑准确适当、罚当其罪并且对于性质相同、情节相似的刑事案件,裁量的刑罚基本一致,达到罪责刑相适应的一种状态。量刑均衡具有时空性、可比性、相对一致性等特征 。量刑均衡问题,是检验法官内心是否持有公正心态及公正程度的一把标尺,量刑适当,又是关乎被告人切身利益的头等大事 。量刑均衡性的实现,却不是一件容易的事情。因为,它比法定刑的配置要复杂得多。而且,法定刑的配置主要是由立法机关与刑法理论界共同完成的,而量刑的均衡性实现一方面离不开理论界的研究,另一方面更主要的是靠刑事法官的努力。但法官在实现量刑的均衡方面,往往受到诸多体制因素的制约:

  (一)立法因素的制约。

  我国刑法对法定刑幅度的配置与世界许多国家相比范围较为宽广,因此法官对宣告刑的决定有着重要的实际意义,至少这种意义不低于对犯罪性质的认定 。同时,许多罪名又设置了一些诸如“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”等不确定的弹性标准,这也给法官的均衡裁量带来了很多麻烦。

  以危险驾驶罪为例,《中华人民共和国刑法修正案(八)》第22条将危险驾驶机动车行为纳入了犯罪的范畴,其规定“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役并处罚金,有前款行为,同时构成其他犯罪的,依处罚较重的规定处罚”。在此法条中,何为“追逐竞驶”,立法并未明确,“追逐竞驶”达到何种程度谓之“情节恶劣”,立法也未明确,关于醉酒问题,一个人的酒量有大小,不同的人因其体质、情绪和喝酒的次数、酒的种类不同而有所区别。由于法律对何为追逐竞驶情节恶劣,何为醉酒,规定得并不明确,而目前又缺乏相应的司法解释,在此背景之下,受法官刑法观念、文化层次和法律素养、个人性格及经历的影响,出现“同案不同罚”的量刑失衡几乎是难以避免的。

  (二)法官自身因素的影响。

  人是一切活动的主导因素,“徒法不足以自行”,法官素质的高低不一所导致执法水平的差异,也是影响量刑均衡的重要原因。

  (1)法官刑罚观念的影响。现代刑罚通过威慑、报应与社会再适应这三项主要功能,追求一种复合型目标,即犯罪的一般预防和特殊预防 。因此法官的量刑活动不仅要实现刑罚的报应目的,而且还要体现被告人再适应社会,预防其重新犯罪的目的 。但是受传统的刑罚报应观念的影响,有的法官缺乏科学的刑罚观,对刑罚的目的、功能及价值理解得不全面,甚至形成了重刑峻法、重定罪轻量刑、重实体轻程序的错误观念,这些观念在无意识或潜意识中发挥作用,影响着量刑的公正与平衡。“再有学术价值和崇高的法典,如果没有好的法官来实施,也不会产生多大的效果,但是,如果有好的法官来实施,即使法典或法令不太完善也不要紧 。”此话虽失偏颇,但足以说明法官的刑罚观念及人格因素在刑罚裁量过程中的作用,它们综合在一起,影响着法官对刑事量刑自由裁量权的行使,并最终通过宣告刑而展示出来。

  (2)法官的文化层次和法律素养对量刑的影响。不同文化层次的法官,对法律精神的理解,对法律条文的解读是有差异的。目前在我国一些经济文化相对落后地区的基层法院,不少老一辈法官缺乏高等教育和系统的法学教育,他们之前从事不同的行业,进入法院之后,通过传统的 “师傅带徒弟”的方式摸索办案经验,在经验主义思想支配下成长起来的他们,易生搬法条,忽视对条文背后法学理论作全面的理解,忽视对新型案件作细致深入的研究,不考虑定罪量刑条件的变化。这正如有学者所说的:“不公正的立法固然是一种弊害,但是在其未经适用于个案之前,弊害只是潜在的,或者只是表现为一种符号意义上的;而一个以追求社会正义为存在基础的司法官僚阶层却可以将立法上的弊害降至最低限度,相反的情况当然也不言而喻:良好的立法由于不公正的适用而造成压迫和暴虐,正如我们民谚所说的歪嘴和尚念偏了经。” 所以法官的文化层次和法律素养如何,亦在很大程度上影响着量刑的合理性。

  (3)法官品德、性格及经历差异的影响。我国刑法实行的是相对确定的法定刑制度,法官具有一定的自由裁量权,法官的品德、性格及经历在一定程度上也对量刑均衡产生影响。比如,道德品质好、政治素质高的法官往往能廉洁奉公、秉公执法,否则则易腐化堕落、枉法裁判。又如性格方面,睿智理性的法官往往能够冷静的以刑法理论和法律规定作为评判标准,理性分析犯罪,正确裁量刑罚,反之则易以个人好恶、感性和情理来处断案件,造成量刑偏差。另外法官个人经历的不同也可能导致量刑的不同,如法官多次被盗,他可能会对盗窃犯非常痛恨,在办理盗窃案时往往对盗窃犯从重处罚;又如一名法官若喜好饮酒,则他对酒后驾车的行为往往能从心里予以宽宥,对其科以轻刑;再如一个主张女权主义至上的女法官,可能对强奸罪等针对女性的暴力犯罪量刑较重,对妇女因家庭原因实施犯罪的案件可能处刑较轻。

  (三)现行的行政管理模式对法官独立行使量刑权的限制。

沈阳市保护消费者合法权益规定(修正)

辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市保护消费者合法权益规定(修正)
沈阳市人民代表大会常务委员会


(1995年7月27日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过;1995年9月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准。根据1997年3月28日沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,1997年5月30日辽宁省第八届人民代表?
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第一条 为贯彻《中华人民共和国消费者权益保护法》等国家有关法律、法规,保护消费者合法权益,结合本市实际,制定本规定。
第二条 在本市行政区域内为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的消费者,其合法权益受本规定保护。
在本市行政区域内为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的经营者,应当遵守本规定。
在本市行政区域内农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,遵照本规定执行。
第三条 本规定由市、县(市)、区人民政府负责组织实施。
市、县(市)、区人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定,在各自的职责范围内、采取措施,保护消费者的合法权益。
第四条 有关行政部门接到消费者申诉后,按照谁受理谁处理的原则,应当在十日内答复消费者。
有关行政管理部门、司法机关在查处损害消费者权益案件时,应实行先赔偿后罚没的原则。
第五条 市、县(市)、区人民政府及其有关行政部门,应当指导和支持消费者协会的工作,保障其职能的正常履行。
市、县(市)、区用于保护消费者权益的经费应列入同级财政预算。
第六条 人民法院应当采取措施,方便消费者提起诉讼,对符合起诉条件的消费者权益争议必须受理,及时审理。
第七条 消费者因使用商品造成财产损失、人身伤害时,产品制造者、销售者如不能证明自己所制造销售的产品是合格的或者不能证明消费者违反使用规则的,应对造成的损害承担民事责任。
第八条 经营者按照国家有关规定必须给消费者退货的一律按商品原销售价计算。提供服务违反约定的,处理时按原约定收费价格计算。
第九条 消费者购买商品后,发现有质量问题提出退货时,经营者应当退还全部货款,不得收取任何费用。
消费者购买商品后七日内,对花色品种规格不满意提出退货时,只要商品保持原样,经营者应当退还全部货款,不得收取任何费用。下列商品除外:(一)烟酒、食品;(二)药品、保健品;(三)布匹;(四)国家另有规定的。
第十条 发生消费争议的商品质量或服务质量直观难以确认的,由法定部门检测或鉴定,其费用由责任方承担。
经法定部门认定为不合格的商品,经营者必须给予退货,不得收取费用。
第十一条 经营者销售商品或者提供服务,必须明码标价,开具购货凭证或服务单据。购货凭证必须标明商品的真实名称、牌号、价格、时间、产地等;服务单据应标明项目、价格、时间。消费者投诉或申诉时,必须持购货凭证或服务单据。
第十二条 经营者出售试销商品必须有检验合格证。
第十三条 经营者从事各种加工经营活动必须保证制作质量,给消费者出具记有原料名称、样式、标准、数量及取货日期等内容的单据。
第十四条 经营者对国家规定或者经营者与消费者约定实行包修、包换、包退的商品,应当按照规定或约定履行;其中需要包修的,有关维修部门应在三十日或双方约定的时间内修好,并认真填写维修记录。对在保修期内两次修理仍不能正常使用的或因缺零配件,在保修期内维修时间
超过三十天或约定时间的,维修单位应当给消费者出具退、换货证明。
第十五条 禁止经营者下列行为:
(一)以还本方式销售商品;
(二)隐匿真实名称和地址,以邮政信箱名义进行的邮购;
(三)擅自投递、散发、张贴传单式广告;
(四)强迫或变相强迫消费者购买商品或者接受服务;
(五)以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定;
(六) 擅自开展传销活动;
(七)未经批准或违反国家法律、法规的规定,从事医疗美容或生活美容业;
(八)从事医疗美容或生活美容不向消费者明示经营范围;
(九)出售其他法律、法规禁止销售的商品。
第十六条 经营者销售商品或者提供服务有下列欺诈行为之一的,应当按消费者的要求加倍赔偿消费者的损失,增加赔偿的金额为商品价款或者服务收费的一倍:
(一)捏造、歪曲、掩盖事实的;
(二)缺秤少量的;
(三)提供服务不明码标价和价格表示不真实的;
(四)出售商品以假充真、伪造产地的;
(五)产品与说明书内容不符的;
(六)谎称有奖销售的;
(七)偷换加工原材料、维修商品零部件的;
(八)其他欺诈行为。
第十七条 经营者销售商品或者提供服务有以下行为的,应按下列规定承担赔偿责任:
(一)销售商品或者提供服务违反约定,应按照消费者要求履行约定,或者退回预付款并承担其利息及由此造成的实际损失;
(二)承揽、加工服务不符合质量标准或约定要求的,经营者应在约定的时间内,负责修理、重作。仍不符合质量标准或约定要求的,经营者应当退还加工费,并赔偿消费者的经济损失;
(三)商品修理时间超过二十天或者约定时间的,经营者应以商品价款的百分之一以上百分之十以下赔偿消费者因延误使用的损失,保修期限应按修理期相应顺延;
(四)因出售需要调试的商品不为消费者调试而造成消费者损失的,应赔偿实际经济损失;
(五)销售伪劣种子、苗木、农膜、农药、化肥等农业生产资料,造成农民减产或绝收的,应赔偿其直接损失和可得利益损失。
第十八条 经营者与消费者发生争议时,争议双方必须如实提供事实及有关证据。
有关单位和个人不得拒绝、阻挠有关行政部门对消费者申诉和消费者协会对消费者投诉的调查。
第十九条 经营者违反本规定有关条款,负有赔偿责任的,由工商行政管理部门或有关行政部门作出责令赔偿消费者损失的决定。
第二十条 经营者违反本规定有关条款,由工商行政管理部门和有关行政部门按照职责分工,依照下列规定进行处罚:
(一)违反本规定第八条规定,故意拖延、无理拒绝或者不按约定收费价格计算的,处以一万元以下的罚款;
(二)违反本规定第九条规定,故意拖延或者无理拒绝退货的,除责令退还全部货款外,处以五千元以下的罚款;
(三)违反本规定第十条规定,未经法定部门检测或鉴定的,处以一万元以下的罚款;
(四)违反本规定第十二条的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;
(五)违反本规定第十五条(一)、(六)项的,没收全部非法所得,并处以非法所得一倍的罚款;
(六)违反本规定第十五条(七)、(八)项,给消费者造成损失的,责令赔偿消费者损失,并处以一万元以下的罚款,没收违法所得,停业整顿,吊销营业执照;造成消费者人身伤害的,对其责任人处以一万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;
(七)违反本规定第十七条(五)项的,责令停止经营,赔偿损失,没收违法所得,可以并处罚款,构成犯罪的,依法追究责任者的刑事责任。
(八)违反本规定第十三条的,处以一千元以下罚款;
(九)违反本规定第十四条的,处以货值一倍的罚款;
(十)违反本规定第十一条、第十五条(二)、(三)、(五)、(九)项、第十六条、第十七条(四)项的,处以一万元以下的罚款。
第二十一条 当事人对处罚决定不服的,可以自收到处罚决定书之日起十五日内向处罚机关的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;也可以直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议或不提起诉讼,又不执行处罚决定的,由
作出处罚决定的部门提请人民法院强制执行。
第二十二条 有关行政部门对属于职责范围内的消费者投诉案件故意推诿不予受理,或者久拖不解决的,同级政府或上级行政部门应当令其受理,限期解决,并对直接责任人员和主要负责人由其所在单位或上级机关给予行政处分。
第二十三条 本规定应用中的具体问题由市人民政府负责解释。
第二十四条 本规定自1995年11月1日起施行。
1990年10月9日沈阳市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,1990年11月23日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议批准的《沈阳市保护消费者合法权益条例》同时废止。


(1997年3月28日辽宁省沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1997年5月30日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准 1997年8月1日起施行)

决定
沈阳市第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议了《沈阳市保护消费者合法权益规定修正案(草案)》,决定对《沈阳市保护消费者合法权益规定》作如下修改:
一、第九条第二款修改为:“消费者购买商品后七日内,对花色品种规格不满意提出退货时,只要商品保持原样,经营者应当退还全部货款,不得收取任何费用。下列商品除外:(一)烟酒、食品;(二)药品、保健品;(三)布匹;(四)国家另有规定的”。
二、第十四条中“有关维修部门应在二十日或双方约定的时间内修好”修改为:“有关维修部门应在三十日或双方约定的时间内修好”,“在保修期内维修时间超过二十天或约定时间的”修改为:“在保修期内维修时间超过三十天或约定时间的”。
三、第二十条第(一)项修改为:“违反本规定第八条规定,故意拖延、无理拒绝或者不按约定收费价格计算的,处以一万元以下的罚款”。
第(二)项修改为:“违反本规定第九条规定,故意拖延或者无理拒绝退货的,除责令退还全部货款外,处以五千元以下的罚款”。
第(三)项修改为:“违反本规定第十条规定,未经法定部门检测或鉴定的,处以一万元以下的罚款”。
第(四)项修改为:“违反本规定第十二条的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。
第(六)项修改为:“违反本规定第十五条(七)、(八)项,给消费者造成损失的,责令赔偿消费者损失,并处以一万元以下的罚款,没收违法所得,停业整顿,吊销营业执照;造成消费者人身伤害的,对其责任人处以一万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。
本决定自1997年8月1日起施行。



1995年9月28日
肖启明 佛山市禅城区人民法院


由于举证妨碍行为打破了诉讼双方攻防状态的平衡,阻碍了民事诉讼程序的正常开展,许多国家在立法上设置了的举证妨碍规则,我国立法及司法解释对此亦作了相应的规定,民事司法实践中也不乏法官适用举证妨碍规则进行裁判的案例。然而,基于目前成文法方面存在的罅漏与弊端,司法实践常常发生主动或被动违背规则的情形,鉴于此,本文拟从实证角度分析,对这一问题进行探讨。

一、 举证妨碍规则的理想目标与实践困境
(一)举证妨碍规则的理想目标
对举证妨碍规则的溯源可以探究至280年前英国法院审理的Armony v. Delamirie案件,该案中创设了“所有的事情应被推定不利于破坏者”的原则,[1]这可以看作是举证妨碍规则的朴素的理想追求。目前,虽然各学者对举证妨碍的理论基础持不同意见,但对举证妨碍规则所追求的理想目标却有一定共识,主要表现在:
其一,平衡当事人之间的诉讼攻防手段。民事诉讼是一种平权型的诉讼机制,其要旨在于均衡当事人之间诉讼地位及诉讼机会,使双方当事人拥有平等的攻击和防御手段,从而在诉讼中处于形式和实质平等状态。举证妨碍规则正是民事诉讼平衡要旨的集中反映,其目标在于通对妨碍者课以证据法上的不利后果,平复被妨碍者打破的举证均衡状态,维护诉讼攻防手段的平衡。
其二,推进案件事实真相的发现。举证妨碍行为在客观上阻碍了对方当事人正常的举证活动,产生举证不能或举证困难的后果,使待证事实陷入无法查明的真伪不明状态。因此,立法在设置举证妨碍规则之时,其目标不仅要尽量消灭真伪不明的法律状态,而且要有益于推进案件事实真相之发现,最终促成纠纷的迅速妥当解决。
其三,提高诉讼程序的运作效率。为了适应了社会经济生活快速发展和高效运作的要求,诉讼程序必须不断提高效率以作出积极回应,而举证妨碍规则通过消减妨碍者的诉讼利益,达到遏制举证妨碍行为发生的目的,进而在一定程度上加快诉讼程序的进程,提高诉讼效率。
(二)当前举证妨碍规则带来的司法实践困境
困境表征一:妨碍行为未圆满性导致司法无所适从
在举证妨碍行为的形态或种类上,我国司法解释仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的情形纳入司法救济范围,而实践中普遍存在的损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定情形等则未吸纳进来,导致司法实践中存在种种问题与困难。
案例一:甲以周转困难为由向乙借款20万元,并出具欠条一张,双方约定1个月后还款。借款期限届满后,乙向甲追偿欠款并出示欠条,甲趁机撕毁欠条。诉讼中甲承认撕毁欠条的事实,但否认欠条的内容,只承认欠乙10万元。
案例二:甲乙双方共同出资设立合伙企业,甲负责生产经营管理,乙负责技术管理,后因利润分配不均产生纠纷。乙主张合伙企业的年利润约50万元,甲则主张资不抵债,无利润可分。法院组织清算时,甲提供了其一直控制下的财务报表、帐本等,但该财务报表、账本经甲多处篡改,已无法得出真实的清算报告。
上述两案若依严格的规则主义,法官显然无法依《证据规定》第75条的规定推定乙的主张为真实,因为“持有证据无正当理由拒不提供”并不能涵盖“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态。在此情形下,“毁灭证据”、“篡改证据”的行为形态超越了“持有证据无正当理由拒不提供”的法律文义,但法官又不可依此拒绝裁判。
困境表征二:诉争事实未陷入真伪不明导致司法左右为难
从举证妨碍规则的适用条件看,只要存在“持有证据无正当理由拒不提供”这一情形,即可推定对方当事人的主张成立。然而司法实践中该证据并非关键、唯一证据,或者有其他证据证明诉争事实不存在的情形比比皆是,此时法官若依《证据规定》第75条的规定推定对方当事人的主张成立,显然与举证妨碍规则之发现案件真相的理想目标背道而驰。
案例三:甲乙双方因合伙产生纠纷,甲主张双方存在合伙关系,要求按比例分配利润。乙则辩称甲只是其聘请的职工。诉讼中甲提出乙持有库存产品清点表,该表是双方共同清点并签名的,以此证明双方存在合伙关系。乙拒不提供库存产品清点表。
案例四:甲、乙双方因履行定作合同而产生纠纷,甲要求乙支付报酬,乙则辩称未收到定作物。甲提供了定作合同及第三人丙签名的收货单(收货单上没有乙公司的盖章),并提出乙持有丙的人事档案,要求其出示所有人事档案,以证明丙为乙的职工。乙以保密为由拒绝提供人事档案,但提供了一年前双方解除劳动关系的合同,以及人事关系转移的证明文件。
上述两案中,若依严格规则主义,则因乙存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情形,应推定甲的主张为成立。但探究法律之意旨,举证妨碍规则的立法意图在于诉争事实陷入真伪不明状态时,对妨碍者的诉讼利益予以削减。案例三中库存清单即使有甲、乙双方的签名,亦是履行职务的行为,与是否存在合伙关系不具有直接的关联性,乙拒不提供库存清单并足以导致合伙事实陷入真伪不明;案例四中乙虽拒不提供人事档案,但其提供了其他证据材料证明双方已经不存在劳动关系,故未导致诉争事实陷入真伪不明状态,此时不宜推定甲的主张成立。
困境表征三:负举证责任者为妨碍行为导致司法有法难依
在妨碍行为的主体上,我国相关司法解释将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”,而未进一步限定为不负举证责任的当事人,该规定导致的司法实践困境是:当“一方当事人”为负举证责任的当事人,并实施举证妨碍行为时,依规则的文义解释可推定对方的主张成立,这显然与举证规则之常理相悖。因为负举证责任的当事人拒不提供所持证据,仅会遭受举证不能的败诉风险,但并不能以此推定对方主张成立。
案例五:甲将其自有房屋出卖给乙,双方约定价格为45万元,签订合同后乙支付了40万元,甲向乙出具收据一张。事后,乙向甲主张房屋所有权,并要求甲交付房屋。甲则主张乙尚有10万元未付,并要求乙出示收据。乙承认其持有甲出具的收据一张,但认为收据记载的款项是45万元,并拒不出示收据。
按照文义解释的方法,此案在形式上显然符合《证据规定》第75条的适用情形,可以认定“一方当事人”构成举证妨碍行为,从而推定甲的主张成立,即乙尚有10万元未付。这一结论与举证规则之常理不符,因为依“谁主张,谁举证”的规则,乙方承担其已履行付款义务的证明责任,无法证明时则承担相应的败诉风险,但并不会据此得出“乙尚有10万元未付”的结论。
困境表征四:法律后果单一导致司法举措不定
举证妨碍规则的合理内核在于消除妨碍行为所造成的实质性不利影响,故其法律后果应根据妨碍的方式、程度、主观形态、被妨碍证据可证明待证事实的程度等个案差异灵活处置。各国立法对举证妨碍行为规定了以下几种私法后果:(1)举证责任转换;(2)举证责任倒置;(3)推定主张成立;(4)降低证明标准;(5)拟制自认。[2]我国司法解释对举证妨碍的法律后果划一性地规定为“推定该主张成立”,并未为裁判者留下自由权衡的权力预设空间,法官无法在制度空间内寻求另一个更为妥当的结论。这显然偏离了举证妨碍规则的合理内核,亦造成司法实践中的诸多困境。
案例六:甲将其自有房屋出卖给乙,双方签订房屋买卖合同,其后乙不慎将合同原件丢失。双方产生纠纷后,乙起诉主张确认其拥有房屋的所有权,并要求甲搬迁。其提供的证据为合同复印件,并称甲持有原件,要求甲出示。甲拒绝出示合同原件。
“法院判定事实则要建立在相对稳定的证据体系基础之上”[3]。通常情况下某一待证事实需要多个证据共同组成的证据体系来证明,考察证据体系时不仅要权衡证据的数量、种类、关联度等,而且还要充分考虑最佳证据规则、排除规则、优先规则、数量规则等证据规则,一旦出现妨碍举证情形就武断推定待证事实成立,显然忽略了其他证据的存在,割裂了证据之间以及证据与待证事实之间的逻辑联系。本案要证明乙拥有房屋所有权,除了买卖合同外,还必须具备甲对房屋具有权属的证据、合同已经完全履行的证据,甚至还可能涉及履行产权转移登记的证据等等。
困境表征五:排除规则的模糊性导致司法反复无常
对举证妨碍排除规则的适用前提,我国司法解释界定为“正当理由”,但司法解释并未进一步阐明“正当理由”的内涵和边界,司法实践中以此为借口要求法院排斥适用此条款者有之,以对方无正当理由为由要求适用此条款亦有之,加上裁判者本身对所谓“正当理由”的认知、理解差异,导致司法实践陷入反复无常的困境,类似案件经常得不到类似处理。
案例七:甲公司向乙公司借款10万元,并向乙公司出具了欠条,乙公司财务人员不慎将欠条遗失。乙公司向甲公司索要欠款时,甲公司否认借款事实。乙公司提供了甲公司会计人员的证言,证明收到乙公司的借款10万元并已记入公司帐本。乙公司据此要求甲公司出示帐本,甲公司以涉及商业秘密为由拒绝出示。
此案争议焦点在于甲公司所称“商业秘密”是否应纳入“正当理由”的范畴?在英美及大陆法系国家的证据法中,均规定了相应的排除规则,如美国民事诉讼法规定,虽然法院应一方当事人的请求签发证令状,命令对方当事人开示某一证据材料,但因该证据材料具有秘密的内容而能免于开示,法院不能因此而处以蔑视法庭或违反证据开示的制裁。
困境表征六:适用条件不明导致司法态度暧昧
目前我国司法解释虽已对举证妨碍作了相应规定,但在适用条件上却存在一定的罅漏,其表现主要有二:(1)推定的适用是否以被妨碍方的申请为前提;(2)妨碍方拒不提供证据的时间限制。这两方面的法律空缺,导致司法实践中法律不能依其意义被妥当适用。
案例八:甲、乙为同居关系,甲(女)在此期间生育一女儿丙,现甲要求乙支付丙的抚养费,乙以丙非其亲生为由拒绝支付。诉讼中甲要求乙配合其进行亲子鉴定,乙予以拒绝。
此案在司法实践中有两种观点:其一,推定的适用应以被妨碍方的申请为前提,也就是甲必须向法院申请亲子鉴定,法院对该申请采纳后,可责令乙配合作亲子鉴定,如乙无正当理由拒绝亲子鉴定时,法院才可结合其他证据作出推定;其二,甲要求乙进行亲子鉴定,乙无正当理由拒不提供鉴定素材时,即可作出推定,不以被妨碍方向法院申请为必要。

二、 举证妨碍规则的比较考察及对域外经验的借鉴
(一)举证妨碍规则的比较考察——我国成文法的不完备性及其突出表现
英美及大陆法系许多国家均规定了较为完整的举证妨碍规则,虽然其理论基础有所差异,但在内容上却对行为主体、行为种类、结果要件、适用情形、法律后果均规定甚详,从而确保举证妨碍规则在司法实践中顺畅推进。
1、在行为主体上,各国一般规定不负举证责任的当事人为妨碍行为时,才构成证据法意义上的举证妨碍行为。如《德国民事诉讼法》第427条规定:“如果对方当事人不服从证书的命令……就可以把拒证人提供的证书缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时,举证人关于证书的形式和内容的主张,视为已得到证明。”从该条文可以看出,实施妨碍行为的行为人是与“举证人”相对应的对方当事人,也就是说妨碍行为人为不负举证责任的一方当事人。我国《证据规定》第75条仅将“持有证据无正当理由拒不提供”的主体规定为“一方当事人”,而未进一步限定为不负举证责任的当事人。
2、在行为种类上,各国一般将妨碍行为分为作为的妨碍行为及不作为的妨碍行为,其中作为的妨碍行为可细分为三种:一是妨碍书证使用的行为。《德国民事诉讼法》第444条和《日本民事诉讼法》第224条第2款均对此有所规定;[4]二是妨碍物证使用的行为。其例证是德国联邦最高法院公布的医师丢弃手术遗留的棉花纱布案;[5]三是妨碍证人作证的行为。德国联邦最高法院通过判例将下列两类行为归入妨碍证人作证的类属:a负举证责任之当事人申请的证人被妨碍出庭或被隐藏。b负证明责任之当事人的相对方明知目击者之住所或姓名但故意隐瞒。我国《证据规定》第75条规定“持有证据无正当理由拒不提供”的为举证妨碍行为,但该规定未将损毁、隐匿、伪造、篡改证据、拒不提供本人笔迹、妨碍证人作证、妨碍鉴定等行为予以吸引。
3、在结果要件上,各国一般规定必须达到待证事实不能证明或证明困难这一结果,即待证事实处于真伪不明状态。台湾地区《民事诉讼法》第282—1条第1款规定:“当事人因妨碍他造使用,故意将证据灭失、隐匿或致碍难使用者,法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”我国《证据规定》第75条仅规定了行为要件,在结果要件上却存在明显罅漏,似乎只要发生举证妨碍行为,则一律推定对方当事人的主张为真实,显然过于武断和草率。
4、在法律效果上,各国均强调妨碍行为的样态与法律效果之间的互动关系,依不同的妨碍行为规定不同的法律效果。
(1)当事人拒绝提交书证的,法院可命令其提出,或者认定文书之主张或待证事实为真实。如台湾《民事诉讼法》第345条规定:“当事人无正当理由不从提出文书之命者,法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。”
(2)当事人拒绝接受询问的,法院可认定对方当事人所主张事实已经得到证明。如《德国民事诉讼法》第446条规定,对方当事人拒绝接受询问,或者对法院的要求不作表示,法院应考虑案情和拒绝理由,依自由心证判断当事人所主张事实可否视为已得到证明。
(3)当事人拒绝回答书证的真实与否的,法院可认定当事人承认该证书。如《德国民事诉讼法》第510条规定,当法院要求当事人说明证书真实性而其予以拒绝时,将视为该当事人承认该证书。[6]
(4)当事人妨碍证人作证的,法院可对其课以诉讼上的不利益。根据德国的判例,如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者被隐藏时,法院可斟酌情形对当事人课以诉讼上的不利益。