探讨制售假烟等涉烟案件未遂该如何定罪/罗关洪

　　制售假烟行为既扰乱了烟草经营秩序,侵犯知识产权,又危害了人们的身心健康。烟草专卖部门及司法机关对制售假烟行为历来是从严从重进行打击。但由于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪,还有各罪既未遂认定;主从犯区分及参与数额认定等,使得司法实务中处理该类案件时常常无从下手。为此,高法、高检出台了涉烟案件的若干司法解释,但在援引司法解释时,公、检、法机关也产生了不少分歧意见。为此,笔者以办理的多件烟草案件为例,结合司法解释的规定,对烟草案件中的一些疑难问题进行探讨。

　　一、烟草案件中非法经营数额的认定问题

　　在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。司法解释规定一般是依据销售金额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。对于已经生产成产品并成功销售的,非法经营数额表现为销售金额,而对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现为货值金额。

　　(一)销售金额的认定

　　1、综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印证嫌疑人的供述,如果两者不一致,按有利于被告的原则就低认定。如果仅有被告人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。如王××销售假烟中,其假烟全部售往外地。案发后,为了逃避侦查,王××将手机扔了,侦查机关无法查找下家,但王××供述销售所得货款均是通过银行转帐的方式收取,侦查机关调取了银行的转帐凭证,证实了其供述的真实性。据此,我们以王××的供述为依据来认定销售金额。

　　2、应重视书证的收集。记录生产和销售数量、价格等的记录本是认定销售金额的重要书证,对此类证据要及时进行固定。此外,要对嫌疑人和证人等进行讯(询)问,对销售记录本记载内容真实性进行核实,记载销售或购买假烟的品种、数量和单价等要核实清楚。如我们办理的刘××、黄××生产假烟案中,黄××对每批次假烟的销售单价、数量、品种都有详细的记载。公安机关从其家中搜出此记录本并扣押,随后黄××和刘××均对记载内容的真实性进行了供述,我们以该记录本记录的假烟品种、数量、单价认定嫌疑人的销售金额。

　　(二)货值金额的认定

　　对于在生产现场或运输途中被查获的假烟,没有来得及销售,也就没有销售金额。司法解释规定此种情形以货值金额来定罪处罚,且按犯罪未遂来处理。如何认定货值金额,司法解释规定了三种方法:①能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算;②无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;③无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

　　这里需要注意的是,如果销售价格只有嫌疑人的供述,没有其他证据印证嫌疑人的供述情况下,是否以嫌疑人的供述来认定销售价格。我们的观点是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于购买价格、除去运输费用还有结余、结合销售目的地假烟的价格等因素综合判断,则以嫌疑人的供述确定销售价格符合案件的客观事实,况且嫌疑人供述也是法定的证据种类。尽量不按烟草部门确定的零售价格来计算,因为二者之间差距很大,如假冒的云烟,假烟的售价是70元一条,真烟的售价则200多元一条,如按真烟算构成犯罪,按假烟算则不构成犯罪,造成的结果是假烟销售出去不构成,而假烟尚未销售还构成犯罪,既社会危害性小的构成犯罪,社会危害性大不构成犯罪,显然违背立法的初衷。

　　二、烟草案件中主从犯犯罪金额的认定问题

　　生产假烟共同犯罪案件中,如果制烟现场的半成品、成品、原材料、烟草专用机械被挡获,公安机关一般会委托鉴定机构对涉案物品全部进行鉴定。如何运用该鉴定结论来认定共同犯罪中各嫌疑人的责任,有必要探讨。

　　我们办理的制假烟中,一般有老板和其雇佣的工人被查获,如公安机关查获的彭州市通济镇制假烟案中,现场挡获9名制假小工;彭州市致和镇制假烟案中,连老板在内共有7人被挡获;在什邡的假烟案中的,有连老板在内共有9人被挡获。通常情况下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇参加劳动,只是按月挣取工资,在共同犯罪中所起作用较小,一般认定为从犯。小工一般分为两种情况,一种是参与整个生产过程,从假烟开始生产直至被查获,中途从未离开。如张××制假烟案件,雇佣的小工是来自安徽省,参与整个制烟过程。还有一种情况是,小工就是老板就近找的农民工,他们不是按月领取工资,而是采用计件制,老板根据每位小工每天的工作量发工资,小工也不是每天参与假烟的生产,农忙时在家干活,农闲时又来帮助生产几天。如什邡刘××制假烟案中的小工就是如此,老板刘××雇请附近的赋闲在家的农村妇女帮忙裹烟,每支烟按5厘或6厘钱计价发工资。

　　对假烟生产的老板和其他组织者或积极参与者应认定为主犯,主犯对整个犯罪承担刑事责任,查获的涉案物品鉴定后的金额应当全部认定为主犯的犯罪金额。

　　小工在共同犯罪中系从犯,只能就其参与的犯罪承担刑事责任。而在假烟案件的犯罪未遂中,鉴定机构全部把查获的与假烟有关的物品均作了物价鉴定。有人认定犯罪金额时,直接采用物价鉴定结论来认定小工的犯罪金额,这是不妥当的。通常情况下,应把烟草专用机械的价值扣除,以查获卷烟、半成品、制假原料为依据来认定小工的犯罪金额。因为烟草专用机械是老板购买回来供员工使用,这部分金额不应算作是共同犯罪金额。因为小工没有参与购买烟草机械。仔细分析司法解释,也规定对购买、销售、生产烟草专用机械的行为定罪,没有规定对使用烟草机械的定罪,就是这个原因。如办理的张××等9人制假案中,抓获的全是小工,假烟生产的组织者在逃。鉴定结论以查获的制假原料、半成品、查获的卷烟和烟草机械为依据作出认定,总共价值33万元,烟机一台价值就是5万元,在认定9名小工的犯罪金额时,将烟机的金额从总金额中扣减,以28万元的犯罪未遂起诉9名小工,同时认定为从犯。

　　三、想像竞合犯择一重罪处理问题

　　涉烟案件中,认定非法经营数额后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一重罪处罚。

　　在只有货值金额的场合,按上述各罪的犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的是,生产销售、销售伪劣产品罪司法解释规定有未遂形态,货值金额需达到既遂金额的三倍。而假冒注册标罪司法解释也明确规定有未遂,金额没有作特别的规定,比照犯罪既遂的定罪起点来认定。而唯独对非法经营罪是否有未遂形态,司法解释没有作明确的规定。我们认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:非法经营罪的保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是在只有货值金额的,嫌疑人购买回原材料、购买回烟机准备生产或在生产过程中被挡获,没有制成产品对外销售,没有侵犯国家的烟草专卖制度,但嫌疑人已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂认定是比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。

　　四、假烟数量定罪的问题

　　司法解释规定,非法经营卷烟二十万支以上的,是非法经营罪情节严重,非法经营卷烟一百万支以上的,是非法经营罪情节特别严重。这里是指卷烟二十万支或一百万支,如果嫌疑人经营的是雪茄烟,不能按该解释规定的数量来认定犯罪。理由是:卷烟和雪茄烟是不同种类的烟,卷烟是用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟制品,又称纸烟、香烟、烟卷。雪茄烟是属于香烟的一类,是用经过风干、发酵、老化后的原块烟叶卷制出来的纯天然烟草制品。司法解释中对卷烟和雪茄烟是作了并列式的列举,如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。所以对卷烟可按数量规定认定非法经营罪,而对于雪茄烟则不能依照数量作为定罪量刑的标准。

　　五、涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题

　　如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权,公安机关将假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉,检察机关审查后认为应按择一重罪处罚的规定认为非法经营罪,此种情形下,检察机关以非法经营罪起诉,法院是否具有管辖权。因为司法解释规定,侵犯知识产权的案件,公安机关通过指定管辖方式取得某案件的管辖权后,公安机关所在地的检察院和法院当然获得管辖权,可不再指定管辖。那么案件改变定性后,公安机关所在地的司法机关是否具有管辖权?答案是肯定的。仔细分析司法解释发现,这里的规定是案件,而不是罪名,尽管检察机关改变了罪名,但仍然属于侵犯知识产权的案件,因为涉烟案件往往侵犯的法律所保护的多重客体,定罪只是案件的处理方式,不会改变案件的性质,此类涉烟案件,公安机关有管辖权的,其所在地的司法机关当然具有管辖权,可不再行指定。

　　(作者单位:四川省检察院彭州市检察院　仁寿县检察院　乐至县检察院)

法律资料网-法律资料免费资源平台

探讨制售假烟等涉烟案件未遂该如何定罪/罗关洪

辽宁省农业特产农业税实施办法

河南省人民代表大会常务委员会关于修改《河南省劳动力市场条例》的决定