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关于印发山东省十一五重点学科建设管理办法的通知

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关于印发山东省十一五重点学科建设管理办法的通知

山东省教育厅


关于印发山东省十一五重点学科建设管理办法的通知

鲁教研字〔2007〕2号


有关高等学校、科研院(所):

现将《山东省“十一五”重点学科建设管理办法》印发给你们,请遵照执行。





二○○七年七月十七日





山东省“十一五”重点学科建设管理办法



第一章 总 则

第一条 为贯彻落实科教兴鲁和人才强省战略,全面提升高等学校的综合实力和科技创新能力,实现我省由高等教育大省向高等教育强省的根本转变,促进经济和社会各项事业跨越式发展,根据山东省“高教强省”行动计划,并参照教育部国家重点学科建设管理办法,加强对山东省重点学科的科学管理,制定本办法。

第二条 本办法所指重点学科是指山东省“十一五”“高教强省”行动计划重点建设项目中的省级重点学科和省级强化建设重点学科。

第三条 重点学科建设的目标:

经过“十一五”的建设与发展,使重点学科创新并形成自身的优势和特色,成为知识创新、技术创新、理论创新的重要基地和全省高等教育改革与发展的示范平台,尽快达到国内外先进水平。

第二章 组织管理

第四条 重点学科的建设工作由省教育厅组织领导,建设单位组织实施,学科自主建设。

第五条 省教育厅负责制定重点学科建设工作的有关规章制度,安排省拨建设经费,审批《山东省十一五重点学科建设任务书》(以下简称《任务书》),组织检查、评估与验收,建立重点学科建设管理信息系统。

第六条 建设单位组织论证本单位重点学科建设《任务书》,负责本单位重点学科建设管理体制的改革工作,设置合理的人员岗位,聘任相关人员;负责重点学科的推荐申报工作;制订和实施发展规划,并进行检查落实;提供建设经费和良好的配套条件;协调单位各部门支持学科的建设发展;协调、支持重大学术活动和教学、科研工作;向省教育厅定期报告工作;学校成立重点建设领导小组,并确定具体职能部门负责日常管理和协调工作。

第七条 重点学科负责制订本学科建设的发展规划和年度实施计划;积极进行内部管理体制的改革和创新;按照研究方向组织重大科学研究,促进科研成果的转化;提高自我发展能力,加快建设步伐,完成《任务书》中的各项指标任务。

第八条 重点学科设置1个学科带头人岗位,学科带头人应具有较深的学术造诣和较强的组织管理能力,由建设单位自行选聘,单位领导不得兼任。

第九条 重点学科实行学科带头人负责制。学科带头人负责实施建设规划;制定和执行内部管理规章制度;负责学术队伍的建设与管理;筹集和管理建设经费。

第十条 重点学科设立学术委员会。其主要职责是:对重点学科的建设方案进行论证;负责大型仪器设备购置计划的审议和论证;对学科建设经费的使用提出建议并进行监督;协调重大学术活动;学术委员会成员一般为7至11人,应为单数,其中外单位学者不少于1/3。

第三章 建设与运行

第十一条 重点学科要依据本学科的基础和特点,制订学科建设与发展规划。规划内容主要包括建设目标、研究方向、队伍建设、科学研究、人才培养、环境和基础条件建设、经费筹措、预期成效等方面。

第十二条 要采取培养和引进相结合的办法,造就在本学科领域有一定影响的领军人物和学术骨干,形成业务素质高、创新能力强、结构合理、富有团结协作精神的学术团队。

第十三条 要通过创新培养模式,提高人才培养质量,培养具有“创新意识、创造能力、创业精神”的高层次专门人才,建设成为我省高水平创新型人才的培养基地。

第十四条 要积极开展科学研究,承担更多的省级和国家级重大科研项目,多出创新成果,在基础研究、技术创新等领域产生标志性成果;不断拓宽应用成果转化渠道,提高科学技术对社会的贡献率,为经济建设和社会发展做出更大的贡献。

第十五条 要充实实验仪器设备、图书资料,改善软硬件条件,建立学科信息管理平台。

第十六条 要深化管理体制改革,建立绩效管理、滚动发展的运行机制;探索并建立有利于凝聚学术队伍的人事管理机制;建立有利于科技创新的科研管理机制,有利于学科资源共享的机制,有利于提高质量的人才培养机制,有利于整合资源、优化组合、突出优势的学科组织机制,有利于学术发展的科学评价机制。

第四章 经费管理

第十七条 省财政设立重点学科建设专项补助经费,主要用于省直属高等学校的强化建设重点学科和国家重点学科;对“十一五”期间进入国家重点学科的省境内重点学科,给予奖励支持。

第十八条 建设单位是学科建设经费的投入主体,每年的学科建设经费要列入单位年度预算。学科要通过科技开发、社会服务等方法多渠道筹措建设经费,使每个强化建设的重点学科5年的建设经费理工农医类不低于500万元,人文社科类不低于300万元;使每个省级重点学科5年的建设经费理工农医类不低于200万元,人文社科类不低于100万元。管理学学科及应用性较强的学科如心理学等可参照理工农医类学科标准投入。

第十九条 重点学科建设经费由单位财务部门单独明细核算,专款专用,学校不得提取管理费。其中用于硬件建设部分(如:购置仪器设备、先进软件、图书资料等),理工农艺类学科不低于70%,人文社科类学科不低于50%。学科用于人才队伍建设的经费要有年度预算,根据学科具体情况每个学科每年安排5至20万元。

第二十条 重点学科建设经费的使用以提高使用效益和建设质量为前提,在国家财务制度允许的范围内尽量减少管理层次和繁杂手续。审计部门应加强审计与监督。

第五章 检查评估

第二十一条 省重点学科在建设期内实行年度报告、中期评估、期末验收制度。

第二十二条 建设单位每年年底对本单位省重点学科进行年度检查,填报《山东省十一五重点学科年度报告》,主要内容包括:建设规划执行情况,如队伍建设、科研进展、设备购置、经费使用等;重大学术活动情况;规章制度制定和执行情况(包括经费管理制度、仪器设备有偿使用制度、图书资料室规章制度、研究人员聘任与内部分配制度等);科技开发和成果转化情况 (包括合作单位与合作方式、解决的具体问题、产生的社会经济效益)等。

第二十三条 省教育厅于2008年下半年组织一次重点学科的中期评估活动。评估的主要内容是:建设规划的执行情况;单位在设施、经费、政策、措施等方面的落实情况;单位主管部门和学科负责人的管理绩效等。评估时重点考察学科进步幅度,如人才培养质量、科技创新能力、取得的科研成绩及对社会的贡献率和学术梯队建设情况等。

第二十四条 对在评估中取得下列成绩之一者予以鼓励。获得国家级科研成果奖励;学术梯队建设成绩突出;科学研究成绩突出,科技开发和成果转化取得显著社会经济效益;内部管理体制改革创造出先进经验,并在实践中取得显著效果。

第二十五条 在评估中发现下列情况之一者,视具体情况做出警告、减少拨款、停止拨款、限期整顿、撤销资格等处理决定。强化建设重点学科的实验或办公用房、仪器设备、图书资料等方面无明显改善;建设单位的配套经费未到位或违反省专项补助经费使用的有关规定;建设单位支持重点学科的政策措施没有落实;无正当理由,未按计划完成强化建设任务;弄虚作假、谎报数据等;省内有关单位同一类学科的研究水平和整体实力已超过被评估学科。

第二十六条 经过阶段评估,未列入强化建设计划的学科达到强化建设标准的,经单位推荐可参与竞评,优胜者列入新一轮强化建设的重点学科。

第二十七条 列入强化建设的学科如因某种原因不能继续进行重点建设的,单位可提出退出申请,经省教育厅批准后,不再列入强化建设行列。

第二十八条 2010年底至2011年上半年,省教育厅将对重点学科进行验收。对省级重点学科,主要考核其各阶段目标实现程度及建设成效,对强化建设的重点学科,着重考核其标志性成果和为经济社会发展所作出的贡献。验收结果分为优秀、合格和不合格。对建设成效显著、贡献突出的优秀学科,在下一轮省重点学科遴选中给予优先考虑,优先申报下一轮国家重点学科培育建设点。对验收不合格的学科,取消其下一轮省重点学科申报资格。

第六章 附 则

第二十九条 建设单位可根据本办法制订实施细则。

第三十条 本办法由省教育厅负责解释。




枣庄市人民政府关于印发枣庄市市长质量奖管理办法的通知

山东省枣庄市人民政府


枣庄市人民政府关于印发枣庄市市长质量奖管理办法的通知

枣政发[2010]36号


各区(市)人民政府,枣庄高新区管委会,市政府各部门,各大企业:

现将《枣庄市市长质量奖管理办法》印发给你们,请认真遵照执行。









二〇一〇年七月二日





枣庄市市长质量奖管理办法



第一章 总 则



第一条 为贯彻落实科学发展观,大力推进质量兴市战略,不断提高全社会质量意识,引导和激励全市各行各业加强质量管理,进一步提高产品质量、工程质量和服务质量的总体水平,提升发展的核心竞争力,加快城市转型步伐,根据《中华人民共和国产品质量法》和《山东省省长质量奖管理办法》的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

   第二条 本办法所称枣庄市市长质量奖(以下简称“市长质量奖”)是市政府设立的最高质量管理奖项,由枣庄市质量兴市工作领导小组(以下简称“市领导小组”)组织评审,由市政府和市长审定批准、表彰和奖励。该奖项授予为枣庄质量振兴作出突出贡献的组织和个人。

   第三条 本办法所称组织,是指本市辖区内的各类企业、事业单位和科研机构等;本办法所称个人,是指本市涉及质量工作的自然人,包括企业的员工和从事质量管理、质量教育和培训、质量科研、质量宣传等人员。

第四条 市长质量奖每年度评选一次。在组织或个人自愿申请的基础上,经相关部门推荐,严格按照程序和标准评审。市长质量奖的评选坚持科学、公开、公正、公平的原则,坚持高标准、严要求、总量控制、好中选优。

第五条 市长质量奖的评审不向申报组织或个人收取任何费用,不增加组织和个人负担。奖励和工作经费列入当年度市财政预算。



第二章 评选组织



第六条 市领导小组负责市长质量奖评审的组织管理工作。由市领导小组组织成立市长质量奖评审委员会(以下简称“评审委员会”)。主要职责是:

(一)组织、推动、指导市长质量奖评审活动,研究决定市长质量奖评审过程的重大事项;

  (二)审定市长质量奖评审标准、实施指南、评审工作程序等重要工作规范;
  (三)审查、公示评审结果,确保评审结果的公开、公正和公平,向市政府和市长提报市长质量奖拟奖名单;
  (四)负责审定评审委员会的评审结果,提请市政府批准表彰市长质量奖获奖单位和个人并向社会公示。

市领导小组办公室(市质监局)承担市长质量奖组织管理的日常工作。市直有关部门具体承担各类市长质量奖的申报和评审工作,评审完成后由市质监部门统一向市领导小组汇报。纪检监察部门参与市长质量奖评审的监督工作。
  第七条 市长质量奖评审专家库主要是由政府机关、高等院校、科研机构、企事业单位、行业协会、新闻媒体等有关方面的专家学者组成。

市领导小组办公室按专项从专家库中抽选专家,经市领导小组批准后,聘请为市长质量奖评审员,组成专项评审组,按规定开展评审工作。
  各评审组应由5名(含5名)以上的评审员组成,评审组实行组长负责制。

第八条 市领导小组办公室主要职责是:
  (一)组织制(修)订市长质量奖各奖项的具体评审标准(评审细则)、实施指南、工作程序等;
  (二)组织制(修)订评审员管理制度,建立评审员专家库,建立评审员绩效考评的选用退出机制;

(三)组织编制市长质量奖年度工作计划,组织开展省内外质量奖评审标准和评审工作的跟踪研究;

(四)负责受理市长质量奖的申请和组织评审;做好典型经验和评选成果的总结、宣传、推广工作;

(五)调查、核实申报组织和个人的质量工作业绩及社会反映;
  (六)组织考核监管评审人员的职责履行情况;
(七)汇总并向评审委员会报告市长质量奖各专项评审组的评审结果,提请审议候选名单。
  第九条 市有关主管部门、各区(市)质量兴区(市)工作领导小组办公室、市各行业协会,分别负责本系统、本辖区和本行业申报市长质量奖的培育、发动和推荐工作,并宣传、推广获奖单位、个人的先进经验和成果。



第三章 奖项设定和申报条件



   第十条 每年度每个奖项表彰奖励数不超过3个。枣庄市市长质量奖设组织奖和个人奖2个奖项,即“枣庄市质量管理奖”、“枣庄市质量贡献奖”。达不到申报奖励条件的奖项可空缺。市长质量奖可以设提名奖,由市领导小组审定公布。

第十一条 “枣庄市质量管理奖”授予质量管理绩效显著,质量水平在国内或省内同行业处于领先地位,对全市经济发展作出突出贡献的市内各类企业,应具备下列基本条件:
  (一)依法注册登记并正常运行5年以上;
  (二)建立了有效运行的质量管理体系,形成了完善的持续改进机制,在节能减排和环境保护方面取得突出成效;
  (三)认真贯彻GB/T19580《卓越绩效评价准则》国家标准,积极推广先进的质量管理方法,质量效益突出;近3年内主要经济、技术指标和质量水平位居省内同行业前列;

(四)企业的各项生产、建设和经营活动符合环保要求,有效地控制、消除员工和其他有关人员可能遭受危险及危害的因素;

  (五)品牌优势突出,社会美誉度高,具有良好的质量诚信记录;拥有中国和省名牌产品(服务)、驰名商标和著名商标的企业组织优先列入评审范围,并按规定予以加分;
  (六)建立省级及以上技术中心或工程中心,科技创新和研发能力强,组织或参与制定国家标准、行业标准、地方标准的企业组织优先列入评审范围,并按规定予以加分;
  (七)近3年内无重大的质量、安全、环境污染、公共卫生等事故;无因组织责任导致的服务对象、用户(顾客)投诉的突出问题;
  (八)无其他违反法律、法规的行为等。

第十二条 “枣庄市质量贡献奖”授予在质量领域作出突出贡献的个人(涉及质量科研、质量改进和攻关成果的,可以多人共同获奖,但最多不超过3人),应符合下列基本条件:
  (一)从事或涉及质量工作5年以上;
  (二)具有较强的质量意识和创新意识;
  (三)在从事的工作岗位或从事的质量领域为质量振兴作出突出贡献,取得良好的经济效益、质量效益和社会效益;
  (四)有较高的社会认同度,质量工作业绩得到群众的普遍认可;
  (五)个人所属的组织近3年内无重大的质量、安全、环境污染、公共卫生等事故。

第四章 申报和评审



   第十三条 市长质量奖每年度评选一次。
  市长质量奖申报和评选按照GB/T4754《国民经济行业分类》国家标准进行分类。每年度进行评选奖励的行业类别,由市领导小组办公室根据全市企业情况、行业发展等提出意见,报市领导小组批准。

   第十四条 每年度市长质量奖评选前,由市领导小组办公室在市级主要新闻媒体上公布本年度市长质量奖的申报类别、范围、申报时间及工作安排等。
  已经获得省长质量奖、市长质量奖的组织和个人,5年内不再申报市长质量奖。

   第十五条 组织和个人在自愿的基础上,应按照属地向所在区(市)质量兴区(市)领导小组申报,提交《枣庄市市长质量奖申报表》和有关证明材料;经区(市)政府同意后,报市领导小组办公室。
  市属以上单位直接向市领导小组办公室申报。

   第十六条 市领导小组办公室应对提报的材料进行初步审查,并征求有关部门的意见,确认符合申报条件的组织和个人。

   第十七条 市长质量奖评审主要是对申报组织和个人近3年内的质量业绩进行综合评价。

   第十八条 市长质量奖按以下程序进行评审:
  (一)市领导小组办公室将申报组织、个人材料,按照GB/T 4754《国民经济行业分类》国家标准进行分类,交由各专项评审组进行材料评审,形成材料评审报告;
  (二)评审委员会根据材料评审报告确定参与现场评审环节的组织和个人;
  (三)各专项评审组按照评审标准进行现场评审,根据产品、工程和服务质量的评判实际,可增加公众(顾客)满意度测评,形成现场评审和公众(顾客)满意度测评报告;
  (四)专项评审组根据材料评审、现场评审和满意度测评报告,提出市长质量奖推荐名单;
  (五)评审委员会全体会议对各专项评审组推荐名单进行审议和综合排序后,报市领导小组研究确定拟奖名单。

第十九条 市领导小组办公室通过新闻媒体向社会公示拟奖名单。



第五章 表彰奖励



  第二十条 经公示通过的拟奖名单,报市政府研究审批后,由市政府通报表彰获奖组织和个人,由市长向获奖组织和个人颁发市长质量奖奖牌(奖杯)、证书。

  第二十一条 市政府对获得市长质量奖称号的组织给予10万元、个人给予2万元一次性奖金奖励。奖励经费由市财政统一安排。
  市长质量奖(组织)奖金主要用于获奖组织的质量持续改进、质量攻关和人员培训、质量检验机构和实验室建设,以及对有功人员的奖励等,不得挪作他用。

第二十二条 获奖组织和个人在5年后,可以再次申报市长质量奖。获奖组织和个人在获奖5年内、奖项未被撤销的情况下,可以宣传、使用市长质量奖的荣誉,但必须标明获奖时间。

第二十三条 获奖组织和个人要不断追求卓越,创新实践,持续改进。

第二十四条 获奖组织和个人有义务宣传、交流其质量工作先进经验和成果,发挥典型示范和推动作用。



第六章 监督管理



第二十五条 对弄虚作假、采取不正当手段骗取市长质量奖荣誉的组织或个人,市领导小组办公室经查证属实后要及时提请市政府撤销其质量奖,收回奖牌(奖杯)、证书,追缴奖金,并向社会公告。该组织或个人5年内不得参加市长质量奖的评审。

第二十六条 市领导小组办公室建立获奖组织和个人的管理档案,汇总其质量等方面的监管信息。
  有关部门应当将获奖组织和个人的有关监管信息、特别是违法违规信息,及时函告市领导小组办公室。

第二十七条 市领导小组办公室发现获奖组织和个人在质量方面有较轻的违规现象或投诉较多时,应当及时告知该组织和个人,督促进行整改;整改不及时、成效达不到规定条件的,给予黄牌警告。

第二十八条 获奖组织如发生下列情形之一的,市领导小组办公室报市领导小组研究后,提请市政府撤销其市长质量奖,并向社会公告:
  (一)发生重大质量、安全、环境污染、公共卫生等事故的;
  (二)产品质量或服务质量不稳定,产品经国家级或省级质量监督抽查判定为不合格的,或出现重大服务质量事故的;
  (三)工程质量发生重大问题,被有关方面和群众投诉并查证属实的;
  (四)出口产品因质量问题被国外通报或索赔,造成国家形象和信誉受到较大损害的;
  (五)因经营管理不善,出现严重经营性亏损的;
  (六)发生其他严重违反法律、法规行为的。
  被撤销奖项的组织5年内不得申报市长质量奖。

第二十九条 承担市长质量奖评审任务的机构和人员,要严于律己,公正廉洁,依法保守申报组织和个人的商业或技术秘密,严格按照有关规定、程序进行评审。

第三十条 市领导小组办公室要切实加强对评审工作的监督,对在评审过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、造成不良后果的机构或个人,取消其评审工作资格,并提请其主管部门或所在工作单位给予纪律处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第七章 附 则



第三十一条 本办法由市领导小组办公室负责解释。

第三十二条 本办法自发布之日起施行。





查处“虚假宣传”法律适用研讨—— 查处“虚假宣传”该用何法

田凯


  “虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及,但因其处罚部门不同、处罚标准各异,导致在实务操作中见仁见智,用什么“法”的都有。那么在何种情况下,适用何法,才是“适用法律正确”?

一、“虚假宣传”的界定

  按着我国《反不正当竞争法》的规定,“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一,通常也称为“引人误解的虚假宣传”,是指经营者利用广告或者其他方法,对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类:一类是虚假宣传,一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”,消费者一般理解为销售的是意大利家具,而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准,其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准,即使宣传的内容是真实的,但却产生了引人误解后果,仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

  以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

  最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”,首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定,以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条:经营者对产品做片面的宣传或者对比;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的,均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。
  我国《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看,这种行为的具体表现形式分为:经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

  “广告”的含义有多种,我国1994年公布的《广告法》中所称的广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法,其他方法有哪些,竞争法中未作明确规定,其他法律法规所称其他方法包括下列行为:1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导;2、现场虚假的演示和说明;3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释;5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。
  虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介,既包括大众传播媒介,如报纸、电视、杂志、广播等,也包括委托他人代办的媒介,如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
  虚假广告的判断标准,应根据接受广告的人的理解,而不是根据广告制作者或发布者的理解,一般消费者在购买商品或接受服务时,缺乏仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础,故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人,不同的人,因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等,对同一项事物的理解不可能完全相同,只要会使消费者中的少部分人产生误解,就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
  虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说,虚假宣传行为不只是广告,也包括其他形式,如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
  另外,还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的虚假表示行为,是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”,其外延小于虚假广告,更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

  先看个案例:2005年11月16日,创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语,广告费1400 元。某市工商局立案调查,以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由,根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定,对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服,诉至法院。
  本案争议焦点是,对广告虚假宣传行为的处罚,应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为,前者制定时间晚于后者,应适用前者处罚;另一种观点认为,两者系法条竞合,行政机关有选择适用的权力,适用后者处罚并无不当。
  法院经审理认为,应适用《广告法》。理由如下:《反不正当竞争法》第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时,《广告法》第二十一条规定:“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说,《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则,但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看,这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定,分别属于各自调整范围内的特别规定,难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时,由于这两部法律调整的范围不同,也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
  相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲,1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定:“本法自1995年2月1日起施行,本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。”可见,《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定,具有优先于其他任何旧法规定适用的效力;同时,对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款,而非广告单行法律。否则,这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此,在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下,应适用《广告法》。
  笔者认为,适用《广告法》还有另外两个理由。其一,虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现,在性质上都是一样的,都属于不正当竞争行为。对其加以区分,是由于立法造成的。因为不同的法律,其调整范围不一样,立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整,其范围最宽,被称为经济宪法。根据《立法法》的规定,特别法有规定的,应适用特别规定。其二,根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”(“过罚相当”原则)对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》,至少要处以1万元的罚款,显然有些离谱,甚至荒谬。比如,有人通过虚假宣传售出了几箱酒,货值也不过三百五百元,处以1万元以上的罚款,公正吗?另外,国家工商总局的有关解释,可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第173号)规定“商品包装中,除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等,符合商业广告特征的,可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

  通过以上分析,查处“虚假宣传”应该适用何法,已有明确结论,但是,也有例外。
(一)行政处罚的转致适用
1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定,即“经营者假冒他人的注册商标,……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”
2、《反法》第21条第1款,“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”
3、《消法》第50条规定:“经营者有下列情形之一,《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行……”
(二)转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的,因为《反法》中的商品包括服务,而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品,而且还包括未经加工的商品(如初级农产品)和不动产,而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时,如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的,就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看,克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择,是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定:“经营者有下列情形之一,《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,仿照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;(二)在商品掺杂、掺假,以假充真,以次充了,或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(四)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的;(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的;(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为,完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分