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银川市人民政府关于印发银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

时间:2024-06-03 00:58:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9554
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银川市人民政府关于印发银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

宁夏回族自治区银川市人民政府


银川市人民政府关于印发银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

银政办发〔2012〕129号


各县(市)区人民政府,市政府各部门、直属机构:
《银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》已经市人民政府第100次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真遵照执行。



二O一二年六月八日




银川市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

第一章 总 则
第一条 为规范国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人(以下简称被征收人)的合法权益,根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市辖区范围内国有土地上房屋的征收与补偿。
第三条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。
第四条 市人民政府负责本市市辖区范围内房屋的征收与补偿工作。
市土地储备局是本市房屋征收部门(以下称房屋征收部门),组织实施市辖区内的房屋征收与补偿工作。
市发展和改革、规划、建设、国土、住房保障、公安、城管、财政、监察、审计等相关部门应当依照本办法的规定和职责分工,互相配合,保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。
第五条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。
房屋征收部门委托实施征收工作的,应当向房屋征收实施单位出具授权委托书,并对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为监督,对其行为后果承担法律责任。
从事房屋征收与补偿工作的人员,应当经过房屋征收部门的专业培训。
第六条 任何组织和个人对违反本办法规定的行为,都有权向市人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的单位应当对举报事项及时核实、处理。
监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作有关部门或者单位及其工作人员的监察。

第二章 征收决定
第七条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市人民政府作出房屋征收决定:
(一)国防和外交的需要;
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
第八条 依照本办法第七条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入本市国民经济和社会发展年度计划。
第九条 提出征收房屋的单位应当向市人民政府书面提出征收申请,并提交项目批准文件、规划意见、土地预审意见等文件。市人民政府按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定审核建设项目是否符合房屋征收条件。
第十条 对符合房屋征收条件的建设项目,房屋征收部门自收到市人民政府的确认意见后5个工作日内,在征收范围内发布公告。自公告发布之日起,被征收人不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的,不当增加部分不予补偿。
房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知规划、建设、住房保障等行政管理部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。
第十一条 房屋征收部门发布暂停公告后,应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。
征收范围内未经登记的建筑,由市人民政府组织住房保障、规划、国土、建设、城管等相关部门依法进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑的,给予补偿;对认定为违法建筑的,不予补偿。
第十二条 房屋征收补偿方案由房屋征收部门按照公平的原则,会同辖区人民政府以及市财政、发展和改革、监察、审计等部门拟定,应当包括以下主要内容:
(一)法律依据;
(二)征收目的;
(三)征收范围;
(四)被征收房屋类型和建筑面积的认定办法;
(五)补偿方式、标准和计算方式;
(六)产权调换房屋的区位与状况,临时安置用房标准;
(七)过渡方式和期限,奖励与补助标准;
(八)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿标准;
(九)其他应当纳入补偿方案的内容。
第十三条 市人民政府组织发展和改革、规划、建设、国土、住房保障、财政、物价、监察、审计、城管等有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见,征求意见期限不得少于30日。
市人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建需要征收房屋的,占被征收户数半数以上的被征收人认为征收补偿方案不符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》和本办法规定的,由市人民政府组织召开听证会,邀请被征收人和公众代表参加,并根据听证会情况修改方案。
第十四条 市人民政府作出房屋征收决定前,由房屋征收部门负责组织社会稳定风险评估,并拟定各项社会稳定风险防范、化解、处置措施,报市人民政府研究确定。
房屋征收决定涉及被征收人数量较多(200户以上)的,应当经市人民政府常务会议讨论决定。
第十五条【征收补偿费用和置换用房】 市人民政府建立征收储备金制度,根据每年征收计划,将征收所需资金列入市级财政预算,建立征收专户,专款专用。
用于货币补偿的资金在房屋征收决定作出前应当足额到位。用于产权调换的房屋在交付时应当符合国家质量安全标准和本市住宅交付使用许可要求,并产权清晰、无抵押等权利负担。
监察、审计部门应当加强对征收补偿资金使用情况的监督和审计。
第十六条【征收决定】 市人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收范围、实施单位、征收补偿方案、征收期限、监督举报电话和行政复议、行政诉讼权利等事项。
房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。
房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。
第十七条【复议和诉讼渠道】 被征收人对市人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。

第三章 补偿和安置
第十八条【补偿范围】 对被征收人给予的补偿包括:
(一)被征收房屋价值的补偿;
(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
(三)因征收非住宅房屋造成的停产停业损失的补偿。
第十九条【被征收房屋价值的确定】 被征收房屋的价值由具有相应资质的房地产价格评估机构评估确定,评估价值不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。
第二十条【搬迁补偿标准】 征收住宅房屋,搬迁费按被征收房屋建筑面积每平方米15元的标准一次性发放给被征收人。按上述标准计算一次性搬迁费低于460元的,按460元计发。
征收非住宅用房,按被征收房屋用途计发搬迁费:
  (一)用于办公的,按建筑面积每平方米15元的标准计发;
  (二)用于商服的,按建筑面积每平方米18元的标准计发;
  (三)用于生产加工的,根据设备拆装、运输实际发生的费用协商确定搬迁费。房屋征收部门负责搬迁的,不支付搬迁费。
第二十一条【需要两次发放搬迁补偿标准的情形】 房屋被征收人选择货币补偿或者现房产权调换的,发给一次搬迁费;选择期房产权调换的,发给两次搬迁费。
第二十二条【住宅临时安置补偿标准】 征收住宅房屋的,过渡期内房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房,临时安置费按照原住宅房屋建筑面积每平方米15元的标准,按月对被征收人计发。
前款被征收房屋为用于社会保障的租赁居住房的,经被征收人同意临时安置费直接发给房屋承租人。
第二十三条【临时安置的期限】 自被征收人房屋搬迁验收之日起至通知进户之日止为过渡期。安置多层住宅房屋的,其过渡期一般不超过18个月;安置高层住宅房屋的,其过渡期一般不超过36个月;安置非住宅房屋的,其过渡期一般不超过24个月。
  过渡期超过前款规定期限的,其超过规定期限部分加倍计发临时安置费。
第二十四条【停产停业损失补偿标准】因征收非住宅房屋造成停产停业损失的补偿,根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定,并按照下列规定执行:
  (一)被征收人能够提供税务部门出具应纳税所得额凭证的,按照下列公式计算停产停业损失补偿:
  上年度应纳税所得额÷12(月)×停产停业期限(月)
  (二)被征收人不能提供税务部门出具的应纳税所得额凭证,或者提供的应纳税所得额凭证不能反映停产停业损失的,按照下列公式计算停产停业损失补偿:
被征收房屋评估价值的5‰×停产停业期限(月)
  非住宅房屋被征收人选择货币补偿的,一次性发放3个月停产停业损失补偿;选择房屋产权调换的,按月计发停产停业损失补偿。停产停业期限不足1个月的,按1个月计算。
  房屋征收决定公告发布前闲置的非住宅房屋,不给予停产停业损失补偿。房屋出租给他人用于生产经营活动的,停产停业损失补偿应当发给房屋承租人。
第二十五条【补偿方式】 征收补偿的方式可以实行货币补偿,也可以实行产权调换,被征收人有权选择补偿方式。但下列情形除外:
(一)征收非公益事业房屋的附属物,不作产权调换;
(二)征收用于社会保障的租赁居住房屋,被征收人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,房屋征收部门应当对被征收人实行产权调换。产权调换的房屋优先由原房屋承租人承租,被征收人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
第二十六条【货币补偿与产权调换】 被征收人选择货币补偿的,按照本办法第十八条的规定予以货币补偿;被征收人选择产权调换的,房屋征收部门应当提供产权调换房屋,并与被征收人计算、结清被征收房屋补偿金额与产权调换房屋价值的差价。
第二十七条【旧城改建产权调换】 因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,房屋征收部门应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
第二十八条【产权调换房屋价值的确定】 用于产权调换房屋的价值,由对被征收房屋价值进行评估的同一房地产价格评估机构按照同一时点评估确定,并以此作为结算产权调换差价的依据。
用于产权调换的房屋为保障性住房的,其价格按政府或物价部门有关文件执行,不再另行评估。
第二十九条【产权不明或有债务纠纷房屋的征收与补偿】 征收产权不明确或有债务纠纷的房屋,房屋征收部门应当提出补偿安置方案,报市人民政府作出补偿决定后实施拆迁。征收前,房屋征收部门应当就被征收房屋的有关事项向公证机关申请办理证据保全。
第三十条【设有抵押权的房屋的补偿】 征收设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人应当按照相关规定,就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商。
  抵押人与抵押权人达成书面协议的,房屋征收部门应当按照协议对被征收人给予补偿。达不成协议,房屋征收部门对被征收人实行货币补偿的,将补偿款向公证机构办理提存;对被征收人实行房屋产权调换的,抵押权人可以变更抵押物。
第三十一条【住房保障】 征收个人住宅,被征收人符合本市规定的住房保障条件的,应当按照本市有关规定优先安置保障房,安置方式由被征收人自愿选择。
第三十二条【改善住房条件】 被征收人为城镇居民低收入家庭,且被征收房屋建筑面积小于45平方米的,房屋征收部门应当提供建筑面积不小于50平方米的成套房用于产权调换。产权调换房屋50平方米内评估价格高于被征收房屋评估价格的,50平方米内互不结算产权调换差价;超出50平方米以外的部分由被征收人按照评估价格购买。
被征收人仅有一处住房且被征收房屋每平方米评估价格低于房屋所在地当年限价商品房均价的,房屋征收部门应当按照不低于房屋所在地当年限价商品房均价的标准对被征收人予以补偿。

第四章 征收评估
第三十三条【评估机构的选定】 房地产价格评估机构的选定,应当在房屋征收部门或其委托的房屋征收实施单位的主持下,由被征收人在规定期限内协商确定。协商不成的,按照少数服从多数的原则投票决定,或者采取摇号、抽签等随机方式确定,结果在征收范围内公布。
房屋征收部门应当定期向社会公布房地产价格评估机构名录,供被征收人选择。
第三十四条【评估委托合同】 房地产价格评估机构选定或者确定后,由房屋征收部门作为委托人,向房地产价格评估机构出具房屋征收评估委托书,并与其签订房屋征收评估委托合同。
  房屋征收评估委托书应当载明委托人的名称、委托的房地产价格评估机构的名称、评估目的、评估对象范围、评估要求以及委托日期等内容。
  房屋征收评估委托合同应当载明下列事项:
  (一)委托人和房地产价格评估机构的基本情况;
  (二)负责本评估项目的注册房地产估价师;
  (三)评估目的、评估对象、评估时点等评估基本事项;
  (四)委托人应提供的评估所需资料;
  (五)评估过程中双方的权利和义务;
  (六)评估费用及收取方式;
  (七)评估报告交付时间、方式;
  (八)违约责任;
  (九)解决争议的方法;
  (十)其他需要载明的事项。
第三十五条【评估原则】 房地产价格评估机构应当按照住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》的规定,独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。
房地产价格评估机构对出具的评估、鉴定意见负责,不得转让或者变相转让受托的房屋征收评估业务。
第三十六条【评估方法及时点】对被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。
被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。
第三十七条【评估结果的公示】 房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示。公示内容中应包含被征收人收取分户评估报告的方式和时限,公示期限为7日。
被征收人或者房屋征收部门对评估报告有疑问的,出具评估报告的房地产价格评估机构应当向其作出解释和说明。
第三十八条【评估的复核】 被征收人或者房屋征收部门对初步评估结果有异议的,应当自收到评估报告之日起10日内,向出具评估报告的房地产价格评估机构提出书面复核评估申请,并指出评估报告存在的问题。
出具评估报告的房地产价格评估机构应当自收到书面复核评估申请之日起10日内对评估结果进行复核。复核后,改变原评估结果的,应当重新出具评估报告;评估结果没有改变的,应当书面告知复核评估申请人。
   第三十九条【评估的鉴定】 被征收人或者房屋征收部门对原房地产价格评估机构的复核结果有异议的,应当自收到复核结果之日起10日内,向市评估专家委员会申请鉴定。被征收人对补偿仍有异议的,按照本办法第四十三条规定处理。

第五章 补偿协议与补偿决定
第四十条【订立征收补偿协议】 房屋征收部门与被征收人应当就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼。
第四十一条【补偿与搬迁】 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。被征收人选择期房安置,签订补偿协议后,房屋征收部门已经按照补偿协议支付临时安置费或者提供周转用房的,视为已予补偿。
房屋征收部门对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
第四十二条【征收补偿档案】 房屋征收部门应当建立房屋征收补偿档案,并在征收完成后将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。
审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果。
第四十三条【补偿决定】 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请市人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
第四十四条【强制执行】 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由市人民政府依法申请人民法院强制执行。经人民法院裁定准予执行的,由市人民政府组织实施或由人民法院执行。
第四十五条【禁止暴力、威胁等方式搬迁】 任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。

第六章 法律责任
第四十六条【政府部门工作人员的责任】 市人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行职责,或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条【违法实施搬迁的责任】 采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁,造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
第四十八条【非法阻碍依法征收的责任】 采取暴力、威胁等方法阻碍依法进行的房屋征收与补偿工作,构成犯罪的,依法追究刑事责任;构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚。
第四十九条【与补偿费用有关违法行为的责任】 贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费用的,责令改正,追回有关款项,限期退还违法所得,对有关责任单位通报批评、给予警告;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
第五十条【评估机构的责任】 房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的,由发证机关责令限期改正,给予警告,对评估机构并处5万元以上20万元以下罚款,对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款,并记入信用档案;情节严重的,吊销资质证书、注册证书;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则
第五十一条【县(市)参照执行】 灵武市、贺兰县、永宁县实施国有土地上房屋征收活动,可以参照本办法执行。
第五十二条【实施日期与条例实施前的规定】 本办法自2012年7月15日起施行。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施前已经依法取得拆迁许可证的项目,继续沿用原有规定办理;对被拆迁人与拆迁人达不成拆迁补偿协议,经人民法院裁定准予执行行政裁决的,由市人民政府组织实施或由人民法院执行。


建筑行业示范合同文本存在的问题及对策

北京市方元律师事务所 刘 春


几乎所有的房地产项目都涉及建筑合同。因此,能否签订一个对开发商(或建设单位)和建筑企业都公平的合同成为项目能否成功的关键因素之一。有经验的开发商会聘请专业律师作为项目顾问,负责起草合同,参加项目谈判并解决项目过程中的其他法律事务。有的开发商(或建设单位)或其聘请的律师图省事,直接采用建设部和国家工商行政管理局监制的行业示范合同文本。这种草率的做法是不可取的,因为每一个项目都可能有其独特之处,示范文本只能参照适用。并且,个别示范合同文本的某些条款本身不合理,甚至与法律规定相违背,导致直接适用示范合同文本可能造成对对发包方不利的情况。由国家行政机关推行的合同竟然违反公平原则,减少建筑行业一方当事人的义务和责任,损害另一方当事人的权利,这出乎很多人的意料,因此这个现象应当引起人们的足够重视。本文以建设工程委托监理合同示范文本存在的问题为例进行粗浅的探讨,以期抛砖引玉,共同推动房地产业和建筑行业的健康发展。
一、《建设工程委托监理合同》内容、存在的问题和建议
二000年一月十四日,建设部、国家工商局发布了《关于印发〈建设工程委托监理合同〉(示范文本)》的通知(建建〔2000〕44号),通知说,《建设工程委托监理合同(示范文本)》(GF-2000-2002)是建设部、国家工商局根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》,对1995年建设部、国家工商行政管理局联合颁布的《工程建设监理合同》示范文本(GF95-0202)进行修订后印发的,要求各省、自治区、直辖市建委(建设厅)、工商行政管理局,各计划单列市建委、工商行政管理局,国务院有关部门等,做好推广使用工作。
《建设工程委托监理合同(示范文本)》分三部分,第一部分为建设工程委托监理合同,共五条,多为当事人双方按照客观情况如实填写的条款;第二部分为标准条件,分词语定义、适用范围和法规、委托人及监理人的权利、义务和责任,以及合同的变更终止,监理报酬、争议解决等共四十九条固定的条款;第三部分为专用条件,是对前述条款的解释。
这些条款,绝大多数是格式条款,只有极少数条款是需要当事人根据实际情况填写的。仔细研读这个文本,不难发现这个示范文本存在以下主要问题:第一,没有正确认识监理人的地位;第二,减轻监理人的法定责任。
(一) 监理人的业务水平、地位
《建设工程委托监理合同》(示范文本)第二部分标准条件第五条规定:“监理人在履行本合同的义务期间,应认真、勤奋地工作,为委托人提供与其水平相适应的咨询意见,公正维护各方面的合法权益。”
这个条款规定了监理人勤勉尽责的义务,同时也规定了衡量监理人工作的标准及监理人的地位作用。
1、 衡量监理人工作的标准:
按照示范文本规定,衡量监理人工作的标准是监理人提供的咨询意见应与其水平相适应。
但是,签约的监理人到底是什么水平,这份示范合同并没有提供相应的条款加以规定,同时,监理人的水平是如何划分的,不同级别的监理人的能力范围也没有在合同中规定,这就使得委托方无法客观、有依据地衡量监理人的“水平”。
《中华人民共和国建筑法》第三十一条规定,实行监理的建筑工程,由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。第三十四条规定,工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。
  由此可见,示范文本中所谓监理人的“水平”的说法是不严谨的,按照法律规定,监理人的“水平”应该是其资质条件。
如果监理人的资质条件是衡量监理人勤勉尽责与否的标准,监理人就应当在签约时有义务告知对方自己的资质条件,并将与其资质条件相符的业务范围写在合同中,将证明其资质条件的文件作为合同的附件。监理人的咨询意见不仅要与其资质条件相符合,而且应符合法律、法规规定和行业技术规范、行业惯例的要求。
即使这样,还存在两个问题,如果监理人承揽的工程超越了监理人自身资质能力所表示的业务水平所能承揽的范围,那么,合同是不是有效,合同双方当事人应当承担什么责任。
关于监理人超越其资质等级签订的委托监理合同是否有效的问题,司法实践中对此有不同的意见,笔者认为,根据不同的情况分别对待。第一种情况是,如果委托人要求监理人提供证明其资质条件的相关文件,监理人提供了真实有效的文件,委托人明知其不具备相应资质条件而将工程委托其监理,发生纠纷,应当认定合同无效,因为建筑法第十三条明确规定,“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”如果从事建筑活动的单位不在其资质等级许可的范围内从事建筑活动,属于违反法律的强制性规定,根据《合同法》第五十二条第五款,签订的合同为无效合同。
在这种情况下,双方对合同的无效都有过错,应各自承担相应责任。
第二种情况是,监理人向委托人提供的资质证书是虚假的,则合同是可撤销的,委托人没有责任,应由监理人返还其获得的利益,造成委托人损失的,应当赔偿损失。
这就要求建设单位严格按照建筑法的规定,审查监理人的资质等级,确保监理的工程在监理人的资质登记许可的范围之内。
2、监理人的地位、作用
《建设工程委托监理合同》(示范文本)第二部分标准条件第五条规定“监理人在履行本合同的义务期间,应……公正维护各方面的合法权益。”同时,第十九条规定:“在委托的工程范围内,委托人或承包人对对方的任何意见和要求(包括索赔要求),均必须首先向监理机构提出,由监理机构研究处置意见,再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时,监理机构应根据自己的职能,以独立的身份判断,公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时,应当提供作证的事实材料。”
这些规定说明,按照示范合同文本规定,在委托的工程范围内,建设工程的监理人的身份相对于委托人与施工单位而言都是独立、公正的第三方。
但是,笔者认为,示范合同的这些规定对监理人的角色定位,与《中华人民共和国建筑法》的精神相左。
首先,建设单位与监理人之间是委托与受托的关系。建筑法第四章规定,在工程建设过程中,监理人代表建设单位对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督;有权要求建筑施工企业改正不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的工程施工;发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。
这种委托关系的性质,按照合同法中关于委托人与受托人关系的规定,要求监理人应当依法尽职维护委托人也就是建设单位的利益,按照委托人的指示进行活动,而不应该独立于委托人也就是建设单位。
其次,要正确理解监理人身份的独立性、客观性与公正性。
《建筑法》第三十四条第二款规定:“工程监理单位应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。”第三款规定:“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”
可见,这些规定中提及的监理人的客观公正性,是为了禁止监理人参与可能与合同规定的与委托人的利益相冲突的任何活动,禁止监理人驻地监理机构及其职员接受监理工程项目施工承包人的任何报酬或者经济利益,禁止工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益。因此,监理人与承包单位之间的关系是独立的,应按照建设单位的意志,公正客观地执行监理任务,而不是说监理人与建设单位之间是独立的。
示范合同文本的起草者,基于对合同法对委托关系和建筑法中关于监理人规定的错误理解,做出的上述规定,既与法律精神相违背,又不能被广大的建设单位所接受。
(二)减轻监理人的赔偿责任
《建设工程委托监理合同》(示范文本)在标准条件第二十六条规定:
“监理人在责任期内,应当履行约定的义务,如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失,应当向委托人赔偿。累计赔偿总额(除本合同第二十四条规定以外)不应超过监理报酬总额(除去税金)。”
在示范文本第三部分专用条件中,将之细化为:
“监理人在责任期内如果失职,同意按以下办法承担责任,赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数(扣税)]:赔偿金=直接经济损失*报酬比率(扣除税金)”
笔者认为,示范文本的上述规定减轻了监理人的赔偿责任。《建筑法》第三十五条规定:“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。” 《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见,法律并没有规定监理人承担的赔偿损失的金额不能超过监理费用。示范合同文本的起草者,利用了合同法第一百一十三条规定的损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的规定,将监理人订立合同时预见到的损失固定为最多不超过监理报酬,降低了监理人的风险,明显维护监理人的权益,而不利于建设单位的利益。
  
二、行业示范合同与格式条款的区别
《建设工程委托监理合同》(示范文本)暴露出来的种种问题,与常见的格式条款出现的问题有很多相似之处。那么,它们之间在法律效力上有什么不同?
(一)格式条款及其法律效力
在经济活动中,人们经常要面对形形色色的合同,有些合同的绝大部分条款或全部条款是银行或保险公司等具有优势地位的垄断企业为了重复使用而预先拟订的;在订立合同时对方不能就此与之进行协商,对这些条款没有讨价还价的余地,对方当事人不能对合同的内容进行修改,只有接受或放弃的权利,例如银行信用卡章程、银行贷款合同、保险合同等等。 国外法律中将之称为格式合同(contract of adhesion), 我国合同法将之称为格式条款。《中华人民共和国合同法》第三十九、第四十和第四十一条规定了格式条款的定义、法律效力和如何解释格式条款。
有的格式条款,存在免除提供合同的一方当事人的责任,加重对方当事人的义务限制对方当事人的权利的情况。《合同法》规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。格式条款和非格条式款不一致的,应当采用非格式条款。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释等等。
(二)行业示范合同及其法律效力
建筑行业的示范合同文本是由国家行业主管部门制订并向全国推荐使用的。国家机关出于保护社会公共利益的目的,监制的示范合同文本,应该对合同双方而言都是公平的。
关于示范合同的法律效力,《中华人民共和国合同法》亦有明确规定。该法第十二条第二款规定:“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”实践中,绝大多数建筑合同的当事人双方对示范合同文本的态度不是“参照”而是直接使用。
(三)二者的区别

城市民族工作条例

国务院批准、国家民族事务委员会


城市民族工作条例
1993年9月15日,国务院批准、国家民委发布

第一条 为了加强城市民族工作,保障城市少数民族的合法权益,促进适应城市少数民族需要的经济、文化事业的发展,制定本条例。
第二条 本条例所称的城市,是指国家按照行政建制设立的直辖市、市。
第三条 城市民族工作坚持民族平等、团结、互助和促进各民族共同繁荣的原则。
第四条 省、自治区、直辖市人民政府应当将城市民族工作作为一项重要职责,加强领导,统筹安排。
第五条 城市人民政府应当将适应当地少数民族需要的经济、文化事业列入国民经济和社会发展计划。
城市人民政府对于发展适应当地少数民族需要的经济、文化事业的资金,可以根据财力给予适当照顾。
第六条 城市人民政府根据实际情况,可以确定负责民族事务工作的部门或者配备专职干部,管理民族事务。
第七条 少数民族人口较多的城市的人民政府、少数民族聚居的街道的办事处,以及直接为少数民族生产、生活服务的部门或者单位,应当配备适当数量的少数民族干部。
第八条 城市人民政府应当重视少数民族干部的培训和选拨。
城市人民政府有关部门应当重视少数民族专业技术人员的培养和使用。
城市人民政府鼓励企业招收少数民族职工。
第九条 城市人民政府应当重视发展少数民族教育事业,加强对少数民族教育事业的领导和支持。
城市人民政府应当采取适当措施,提高少数民族教师队伍的素质,办好各级各类民族学校(班),在经费、教师配备方面对民族学校(班)给予适当照顾,并根据当地少数民族的特点发展各种职业技术教育和成人教育。
地方招生部门可以按照国家有关规定,结合当地实际情况,对义务教育后阶段的少数民族考生,招生时给予适当照顾。
第十条 信贷部门对以少数民族为主要服务对象的从事食品生产、加工、经营和饮食服务的国有企业和集体企业,在贷款额度、还款期限、自有资金比例方面给予优惠。
第十一条 城市人民政府对本条例第十条所列企业以及生产经营少数民族用品企业的贷款,可以根据当地的实际需要和条件,予以贴息。
第十二条 本条例第十条所列企业纳税确有困难的,税务机关依照有关税收法律、法规的规定,给予减税或者免税。
第十三条 城市人民政府应当根据实际需要,合理设置清真饭店和清真食品生产加工、供应网点,并在投资、贷款、税收等方面给予扶持。
第十四条 对城市民族贸易企业和民族用品定点生产企业的优惠,按照国家有关规定办理。
第十五条 城市人民政府应当支持并组织有关经济、技术部门,加强同少数民族地区和农村散杂居少数民族开展横向经济技术协作。
第十六条 城市人民政府有关部门对进入本市兴办企业和从事其他合法经营活动的外地少数民族人员,应当根据情况提供便利条件,予以支持。
城市人民政府应当加强对少数民族流动人员的教育和管理,保护其合法权益。
少数民族流动人员应当自觉遵守国家的法律、法规,服从当地人民政府有关部门的管理。
第十七条 城市人民政府应当教育各民族干部、群众相互尊重民族风俗习惯。宣传、报道、文艺创作、电影电视摄制,应当尊重少数民族风俗习惯、宗教信仰和民族感情。
第十八条 清真饮食服务企业和食品生产、加工企业必须配备一定比例的食用清真食品的少数民族职工和管理干部。清真食品的运输车辆、计量器具、储藏容器和加工、出售场地应当保证专用。
清真饮食服务企业和食品生产、加工企业实行承包、租赁时,一般应当由有关少数民族人员承包或者租赁。清真饮食服务企业和食品生产、加工企业兼并或者被兼并时,不得随意改变其服务方向,确实需要改变服务方向的,必须征得当地城市人民政府民族事务工作部门同意。
第十九条 少数民族人口较多的城市的人民政府,应当根据需要和条件,设立具有民族特点的文化馆(站)、图书馆。
第二十条 城市人民政府应当保障少数民族使用本民族语言文字的权利,并根据需要和条件,按照国家有关规定加强少数民族文字的翻译、出版和教学研究。
第二十一条 少数民族人口较多的城市的人民政府,应当根据实际需要和条件,建立民族医院、民族医药学研究机构,发展少数民族传统医药科学。
第二十二条 城市人民政府应当在少数民族中加强计划生育地宣传、教育和指导工作。
第二十三条 城市人民政府在少数民族聚居的街道,应当按照城市规划,保护和建设具有民族风格的建筑物。
第二十四条 城市人民政府应当保障少数民族保持或者改革民族风俗习惯的自由。
第二十五条 城市人民政府应当按照国家有关规定,对具有特殊丧葬习俗的少数民族妥善安排墓地,并采取措施加强少数民族的殡葬服务。
城市人民政府对少数民族人员自愿实行丧葬改革的,应当给予支持。
第二十六条 少数民族职工参加本民族重大节日活动,可以按照国家有关规定放假,并照发工资。
第二十七条 城市人民政府对于在城市民族工作中做出显著成绩和贡献的单位和个人,给予表彰、奖励。
第二十八条 省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例,结合当地实际情况,制定实施办法。
第二十九条 本条例由国家民族事务委员会负责解释。
第三十条 本条例自发布之日起施行。