公司合并应注意的问题*

孙瑞玺


【内容提要】公司合并是企业兼并的形式之一。吸收合并的操作方法、程序、异议股东的回购请求权、法律效果、公司合并无效之诉、不同种类公司之间合并的限制等均是公司合并中应注意的问题。
【关键词】公司合并；吸收合并；兼并；方法；程序；回购请求权；公司合并无效之诉；限制
一、公司合并的概念与特征
公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。[1]
公司合并具有以下几个法律特征：
1、公司合并是数个公司之间的共同法律行为，须以当事人之间订立有合并协议为前提。
2、公司合并是当事人之间的一种自由行为，其合并与否及合并的方式完全取决于当事人的意志。
3、公司合并是一种毋须通过解散、清算程序即可消灭和变更公司的行为。公司合并可以在不进行清算的前提下改变公司的存在、财产结构和股权结构等。[2]
二、企业兼并的规范
国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局《关于企业兼并的暂行办法》(以下简称兼并办法)第1条规定：“本办法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法规范。”
我国企业兼并的主要形式：
1、兼并办法中规定的兼并方式
兼并办法第4条规定，企业兼并主要有以下几种形式：
　　（一）承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。
　　（二）购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
　　（三）吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。
　　（四）控股式，即一个企业通过购买其它企业的股权，达到控股，实现兼并。
2、《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）规定的合并方式
公司法第184条规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种方式。
3、《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）规定的兼并方式
证券法第78条规定，上市公司可以采取要约收购或者协议收购两种兼并形式。[3]
由此可见，在我国法上，公司合并是企业兼并的一种方式。
三、公司合并的方式
如前所述，公司合并可以分吸收合并和新设合并两种方式。依据公司法第184条第2款，一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。二个以上公司合并并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
同时，公司合并与不同于公司资产的收购。从法律性质上看，公司合并的本质是公司人格的合并;而资产收购的性质是资产买卖行为，不影响公司的人格。公司合并也不同于公司股权收购。公司合并实质上是公司人格的合并;而股权收购的本质是股权的买卖行为，不影响公司的人格。从本质上讲，股权收购和资产收购都是买卖行为，而非公司合并的本质---公司人格的合并。[4]
四、公司合并的操作方法
吸收合并是最常见的合并类型。在吸收合并中，被兼并的公司将消灭。公司的要素主要有三个方面：公司的资产、公司的股权和公司的人格。公司的消灭最终表现为公司人格的消灭，而在公司人格消灭之前，可以先将被吸收公司的资产转移给吸收公司，或者将被吸收公司的股权转移给吸收公司，而无论资产转移还是股权转移，吸收公司可以支付的对价一般是现金或者公司股份，这样，在逻辑上，就可以划分出两类四种吸收合并的方式。
（一）资产先转移
1、以现金购买资产的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务（债权和债务），被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的现金，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司股东依据其股权分配现金，被吸收公司消灭。
2、以股份购买资产的方式
吸收公司以自身的股份购买被吸收公司的全部资产，包括全部权利和义务，被吸收公司失去原有的全部资产，而仅拥有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因债权和债务已全部转移，无须清算，被吸收公司的股东分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，并因此成为吸收公司的股东，被吸收公司消灭。
（二）股权先转移
1、以现金购买股份的方式
吸收公司以现金购买被吸收公司股东的股份，而成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。
2、以股份购买股份的方式
吸收公司以自身的股份换取被吸收公司股东所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股东成为吸收公司的股东，吸收公司成为被吸收公司的惟一股东，然后，解散被吸收公司，被吸收公司的全部权利和义务由吸收公司承受，而无须清算，被吸收公司消灭。[5]
不论上述哪类方式，吸收公司这继受被吸收公司的资产或股权而支付的现金或股份，均直接分配给被吸收公司的股东，被吸收公司的股东因此获得现金或成为吸收公司的股东。[6]
五、公司合并的程序
（一）订立合并协议
对合并协议应包括哪些主要条款，公司法没有规定。对此可以参照对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业合并与分立的规定》（以下简称合并与分立规定）第21条规定的外商投资企业之间的合并协议的主要内容，即：
1、合并协议各方的名称、住所、法定代表人；
2、合并后公司的名称、住所、法定代表人；
3、合并后公司的投资总额和注册资本；
4、合并形式；
　　　◇ 北京大学法学院教授、博士生导师 张 平

2012年8月，360公司与百度公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“三百大战”，将互联网行业多年遵循的处于后台的行业惯例，即“爬虫协议”的法律效力问题推到了前台。

爬虫协议的概念，源自英文的“robots,txt”，即网络机器人协议。robots协议官方网站（http://www.robotstxt.org）对网络机器人（robots）所下的定义为：网络机器人（也叫网络游客、爬虫程序、蜘蛛程序），是一种自动爬行网络的程序。而爬虫协议即robots协议是指网站所有者利用robots文本文件指导他们的网站如何应对网络机器人，允许还是拒绝网络机器人抓取信息的协议。

多年来，业界一直遵循这种技术协议。现在的问题是，如果违反这一协议，是否构成违约或者侵权，是否有不正当竞争行为，而在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否依反不正当竞争法寻找解决问题的途径。

反不正当竞争法由于颁布时间过早，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为没有适用于互联网领域的不正当竞争现象。因此，大家都将目光投向了反不正当竞争法的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。

反不正当竞争法的一般条款规定在第二条第一款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”以及第二款：“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”构成适用反不正当竞争法一般条款的构成要件是：第一，法律对该种竞争行为未作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；第三，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性；第四，扰乱了正常的经济秩序。

由上述分析可知，一般条款适用的核心点为诚实信用和遵守商业道德，二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成反不正当竞争法意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。

最高人民法院在“海带配额”案中对于反不正当竞争法意义上的诚实信用原则以及商业道德进行了具体的解释：“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判……反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。”

互联网行业中公认的商业道德更多地体现为互联网行业的基本行为准则，相关行为准则表现为从事互联网行业的企业所普遍接受的行为规则。但这些行为准则并非法律法规明确规定，而是在具体的商业实践过程中被企业在实际经营活动中所遵循。对于这些行为准则的违反意味着对商业道德的违反，相关行为可能构成反不正当竞争法一般条款所规定的不正当竞争行为，应受反不正当竞争法的规制。

而从行业内的基本实践以及法院的相关判决中我们可以看出，遵守爬虫协议已经成为互联网行业的基本行为准则。

1994年6月30日，在经过搜索引擎技术人员以及被搜索引擎抓取的网站站长共同讨论后，robots.txt协议正式发布。协议在世界互联网技术邮件组发布后，几乎所有的搜索引擎均在商业实践中予以采用并遵循，包括最早的altavista，infoseek，后来的google，bing，以及中国的百度，搜搜，搜狗等公司。在中国国内互联网行业，大型网站也基本都将爬虫协议当作一项行业基本准则。

从法院判决的角度考察，国内存在一些具有指导借鉴意义的判例，法院在判决中对爬虫协议作为行业基本行为准则的效力进行了相应的确认。

在一起有关百度搜索侵犯隐私权的案例中，原告向万网公司发送了附有其个人信息的电子邮件，但是通过百度搜索，可以搜索到万网公司电子邮箱中关于原告的个人信息，因此，原告起诉两家公司，要求其就对其隐私权的侵害赔礼道歉并赔偿损失。北京市第一中级人民法院认为，万网公司已按行业惯例在根目录下安装了禁止链接的robots协议，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在进行抓取和收集互联网信息时，除非有证据证明其恶意获取相关信息，否则其行为并无不当。因此，对于搜索引擎来说，只要其在进行信息收集及抓取的过程中遵守了爬虫协议，就不会构成侵权。

北京一中院在另一起浙江泛亚电子商务有限公司诉百度著作权侵权的案件中，再一次确认了爬虫协议的相关效力。原告泛亚公司称在百度搜索其享有著作权的三首歌曲时，百度会提供可以进行免费下载该歌曲网站的链接，侵犯了其著作权。法院在判决中认为，权利人在针对搜索引擎的维权行为中，可以选择明示禁止收录的措施，比如网站可以创建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些内容可以收录，搜索引擎可以合法地收录未被禁止链接的网站。从这份判决可以看出，搜索引擎在提供搜索服务时，应当遵守爬虫协议。因此，遵守爬虫协议已经成为互联网行业内部的行业基本规范与准则。违反爬虫协议的行为可能构成不正当竞争。

在技术快速进步的时代，规制技术前沿领域是十分困难的，多变的互联网一夜之间就会产生出许多新的商业模式。技术开发者以技术先进性为追求目标，商人以最大盈利为目标，他们在推出新的商业模式和新技术时不会太多考虑法律的存在。于是在互联网领域，技术的快速发展与法律的严重滞后这一矛盾就更加突出。面对这一矛盾，法律的原则性条款在解决新问题方面有着得天独厚的优势，学者与司法实践人员都越来越注重原则条款在反不正当竞争领域内的作用，试图通过适用一般条款对互联网的竞争行为进行规制。

我们也应注意到，在法律缺位时，互联网也依靠她自身强大的调节作用、依靠技术标准和行业自律规则保持着良好运转：

第一，依靠技术规范管理——技术标准发挥重要作用。现代互联网是依据技术协议构建秩序的，经由各种组织和工程师们的多种汇集产生的基础协议TCP/IP协议最具有代表性，它是被用作连接计算机和网络的上百个协议的基础，其构建了信息传输的一整套技术标准。在这些技术标准中，尽管充满着创新的结晶——专利技术，但他们都被无偿地奉献给了互联网的基础设施。这些协议规范着信息高速公路上的通行者，没有警察但是有红绿灯，这是严格的技术规范世界。新的技术标准也可能会影响预料之中和预料之外的网络法律关系。云技术介入互联网，物联网的开始都是技术标准先行，工程师们继续发展新的协议去扩展互联网的容量和效率。随着新的标准的采纳，技术将继续推动法律产生变化。从这个意义上看，掌控了互联网新的技术标准，也就掌控了未来法律的方向。

第二，非正式规则与惯例——行业惯例与自律规则发挥作用。千百年来习惯法确立的是：惯例和习俗能确定什么是合理的。在缺乏强制性规则和技术标准的互联网领域，惯例和习俗形成的规律是：最初时大家各自采用不同的做法，随后某个人或某些人提出一种倡议的规范，慢慢地开始有人遵循使用。随着使用的人越来越多，逐渐演变成行业通用的惯例，大家都遵照使用。但规范本身并未被法律或行业组织确定为具有强制性，例如超文本传输协议（Http协议）、记录网民访问记录的Cookie以及前文涉及的爬虫协议等。

这些规范对于调节互联网参与各方的行为发挥着重大的作用。互联网没有国界，如果某一国家的互联网从业者不遵守国际通用的规范，将受国际互联网行业的排挤，使整个国家的互联网行业无法融入世界。因此，如果是国际通用的技术标准或行业惯例，法院应当将其确立为具有法律效力的商业习惯法，在发生违约或者侵权案件时，自愿性的规范应当被倡导，而基于商业道德和行业惯例的自律规则更应当得到法律的支持，反不正当竞争法的一般条款当为合适选择。