浅谈合同责任与侵权责任的竞合

作者：任万东


前言
法国学者黑尔维希曾断言：“一个法律构成要件只产生一个请求权。”这一观点曾被西方学者奉为请求权行使的重要原则。但是，现实中各种违法行为的复杂性和多样性的特点，以及由此所提出的责任和请求权竞合现象，使上述原则不断受到挑战。
在不断的学习思考中，逐渐加深了对责任和请求权竞合的认识，现就合同责任与侵权责任的竞合作一浅谈。

第一章、合同责任与侵权责任竞合的概念与特点
合同责任与侵权责任的竞合是指同一行为事实在同一当事人之间，同时符合两种以上民事责任的构成要件，并发生以同一给付内容为目的的请求权。
民事责任竞合的产生，是由于民法法系中的理论体系的严谨性，讲究理论内在的和谐，必然导致两种不同的理论（合同法与侵权行为法）在观察具体生活事实中的冲突。两种责任竞合的出现说明了合同法与侵权行为法既相互对立又互相渗透的状态，体现了两种责任区别的不彻底性，也体现了随着现代社会的发展而出现的违约行为的多重性。
1.1合同责任与侵权责任的竞合有哪些特点呢？
1.1.1必须是同一不法行为。如果行为人实施两个或两个以上的不法行为，引起合同责任与侵权责任同时发生的，应适用不同的法律规定，承担不同的责任。
1.1.2同一不法行为既符合合同责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，使两种民事责任针对同一不法行为并存。
1.1.3必须是同一民事主体。引起合同责任与侵权责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合合同责任与侵权责任的构成要件，因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。
1.1.4必须发生同一给付内容。合同责任与侵权责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付满足，如同时并存获多次满足，对行为人是不公平的。
1.2对于民事责任竞合的理论阐释，最为典型且影响较大的是三种学说：法条竞合说、请求权竞合说和请求规范竞合说。
1.2.1法条竞合说
又称非竞合说，法条竞合说的概念，是在刑法上首先确立的，后来被引用到法学研究中。该学说认为，违约行为与侵权行为都是侵害他人权利的不法行为，二者在本质上并无差异，侵权行为是违反权利不可侵害的一般义务的行为，违约行为是违反当事人约定的特别义务的行为，违约行为是侵权行为的特别形态。违约行为的法律责任规定与侵权行为的法律责任规定，是特别法与普通法的关系。因此，当同一行为事实同时具备合同责任与侵权责任的构成要件时，依特别法优于普通法的原则，只能适用合同责任规范，只产生合同上的请求权，不存在责任竞合。这符合合同法与侵权法分离前的传统观念，至今法国的学说、判例仍主张这一学说，德国在本世纪之交以前主倡此说。
法条竞合说体现了合同法与侵权法分离以后人们普遍认为的合同至上精神，具有确定法律适用的单一性，避免了双重请求权的存在等优点，但是，法条竞合说忽视了违约行为与侵权行为的差异，无视合同法与侵权法分离和独立，同时将违约行为作为侵权行为的特别形态，具有逻辑上的困难。侵权行为不能当然地包容违约行为，而违约行为、侵权行为在一般共同要素上相互排斥，没有共同的基础。尤为重要的是，法条竞合法不能客观公平地评价当事人的利益，仅适用合同责任可能导致不利于受害人的严重后果，与民法传统的公平理念相去甚远。
1.2.2请求权竞合说
该说认为，同一行为事实同时符合合同责任与侵权责任规范时，应适用各自的规范，由此产生了两个请求权，独立并存。在此基础上又分化为两个基本理论：
(1)请求权自由竞合说，即认为两个独立存在的请求权绝对独立，受害人可以选择其中的一个行使，当其中的一个已达目的时，另一个随之消灭；当其中的一个因故无法行使时，则可行使另一个请求权。此外，两个独立并存的请求权，受害人可以分别处分，或者让与不同的人，或者保留一个而将另一个让与别人。显然，该学说可能使债务人的义务双重化，不符合债务人的利益，同时使法律特别规定减轻合同债务人的注意义务及短期时效成为具文，有违立法目的。并且，受害人得以任意处分两个请求权，容易造成诉讼上的困扰。可见，该学说是为了保护债权人而以侵害债务人的合法权益为代价的。
(2)请求权相互影响说，即认为两个独立存在的请求权并非绝对独立，而是相互影响相互作用的。合同上的规定可以适用基于侵权行为而产生的请求权，反之亦然。其根本思想在于克服承认两个独立请求权所发生的不协调或矛盾，使出现竞合的两个独立的请求权之间相互修正，但因此陷入了难以自圆其说的境地，既然承认两个请求权独立并存，又认为两个请求相互作用，其结果只能是相互影响代替了独立并存，最终事实上放弃两个请求权独立并存的概念。
请求权竞合说，来源于罗马的“诉的竞合”，是德国普通法时代的通说，于德国民法典制定后为多数学说判例所采用，其基于维护受害人利益而摆脱了法条竞合说的单一性，使民事责任规范在保护民事权利、遏制民事违法行为的功能上得到强化，客观地平衡了民事实体法规定与当事人约定的利益，但不能妥善解决当事人的诉权，由此，也参与了诉讼标的理论的论争，使民事责任竞合的研究走向深化。
1.2.3请求权规范竞合说
又称请求权基础多数说，该学说认为，一个行为事实同时符合合同责任与侵权责任的规范时，并非产生两个独立并存的请求权，究其本质，只产生一个请求权，但支持这个请求权的基础有两个：一个是合同关系，一个是侵权关系。这一学说为德国权威民法学者拉伦茨(LARENZ)所首介，是在剖析请求权竞合说的缺点后建立的一种新理论，现赞同者日增，我国民法学者多赞同此说。王泽鉴先生认为：“此项理论符合当事人利益，实现法律目的，避免请求权自由竞合说之缺点，兼采请求权相互影响说之特色，使实体法上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致，颇具可采性。”应该说，请求权规范竞合说符合法律的内在逻辑，体现了法律对具体生活事件的质的规定性，但是就整个民法体系而言，有两个问题值得注意：(1)请求权的基础有两个，这是该学说的核心，那么，从构成要件的理论角度看，就是两个构成要件只产生一个请求权，既然请求权的基础多数能产生统一的请求权，又何必有请求权竞合的存在呢？赞同此说，必须对一个构成要件产生一个请求权的民法学公理进行重构，必将涉及整个民法体系的基础的重构。由此也可以看到，此项学说事实上也是向非竞合说的复归。(2)现代民法在价值取向上除了考虑法律的安定性之外，还要求考虑个案的社会妥当性，要求在注意一般正义的同时兼顾个别正义。反观该学说，其意旨在于既能实现法律的目的，又能最大限度地保护债权人，这两个目的之间如果存在新的冲突时又将如何呢？总之，请求权规范竞合说为民事责任竞合的理论提出了新思路，但在与整个民法体系的协调上尚存欠缺，并非解决民事责任竞合的最佳方案。
第二章、合同责任与侵权责任竞合的原因
在现实生活中，同一违法行为可能符合合同法和侵权行为法中不同责任制度的构成要件，这样便会出现该行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质的情况。 2.1行为既具有违约行为性质又具有侵权行为性质具体表现：
合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，包括保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定义务。
在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即侵权性的违约行为，如保管人依保管合同占有对方的财产而非法使用造成财产毁损、灭失；同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即违约性的侵权行为，如供电部门因违约中止供电，造成对方当事人财产和人身损失。
不法行为人故意侵犯他人权利并造成损害时，如果加害人和受害人之间事先存在着一种合同关系，那么，加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反了当事人在先规定的义务的违约行为对待。
一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但法律从保护受害人的利益出发，授权合同当事人根据侵权行为制度提出诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任的适用范围。
2.2尽管侵权责任与合同责任竞合是不可避免的现象。但竞合现象并不能抹煞两类责任之间的区别。这些区别有：
2.2.1，构成要件不同
我国合同法规定的是无过错责任，而侵权行为一般是过错责任，仅产品、危险、环境污染、相邻关系等责任为无过错责任。因此，当事人如以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错，如以侵权责任为诉由的，一般则需证明对方有过错。另外，侵权责任必须以损害为构成要件，与此不同，违约责任除赔偿损失以损害为构成要件外，其余均不以损害为构成要件。
2.2.2，责任方式不同
侵权责任既包括财产责任，如赔偿损失，也包括非财产责任，如消除影响，恢复名誉等；而违约责任主要是财产责任，如强制实际履行，支付违约金等。
2.2.3，赔偿范围不同
侵权责任的赔偿范围原则上包括直接和间接损失，在侵害人格权时，还可进行精神损害赔偿。不法侵害造成他人死亡的，赔偿范围还包括死者生前抚养人的必要生活费；而违约责任的赔偿可由当事人在合同中约定，如无约定，依合同法的规定，只能包括直接损失和间接损失。
2.2.4，对第三人的责任不同
侵权责任中，行为人仅对因自己的过错致他人损害的后果负责；而在合同责任中，如果因第三人的过错致合同债务不能履行，债务人首先应向债权人负责，然后才能向第三人追偿。
从以上分析可见，由于侵权责任与违约责任存在着重要的区别，因此，在责任竞合的情况下，不法行为人承担何种责任，将导致不同的法律后果的产生，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁。
第三章、合同责任与侵权责任竞合的处理
从各国立法和判例来看，在处理合同责任与侵权责任的竞合方面，主要采取了三种方法：
3.1第一种办法为禁止竞合制度
这一制度以法国法为代表。法国法认为。在同一行为事实同时适用责任规范和侵权规范时，当事人只能依合同的规定请求损害赔偿。其主要理由是法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对他人负赔偿责任”。这就是侵权行为法的主要条款，是对利益保护的概括性规定。依此，合同责任本身也可以成立侵权责任，如果允许当事人有两个请求权，那么，许多违约的行为可以作为侵权行为处理。为了避免合同的规定成为具文，法国的判例学说都认为应尊重立法者和当事人的意思，排除合同责任与侵权责任的竞合。法国最高法院一再宣称，侵权行为法条款不适用合同履行中的过错行为。为平衡当事人利益，法国法中合同法与侵权法的责任赔偿范围相同。但是，禁止竞合使法律解释、司法实务趋于复杂化，效果并不理想。
3.2第二种办法为允许竞合制度
这一制度以德国法为代表。德国法认为，违反合同本身并不当然成立有限制的选择诉讼制度侵权行为。这与法国民法有显著的区别，而且德国民法对于合同责任与侵权责任的成立要件、举证责任、为第三人行为而负责、赔偿范围和消灭时效各方面，都有不同的规定，通说承认请求权竞合，晚近更发展出请求权规范竞合说。德国帝国法院在一个判例中指出：“判例法确认合同责任与侵权责任可以并存的观点……不侵犯他人人身的法定义务无人不负，无处不存在，并不取决于受害人与被告之间是否存在合同关系。因此，合同当事人与陌生的受害人一样受到民法典第823条的保护。”德国民法是允许竞合的。德国民法典第823条是侵权行为法中关于损害赔偿义务规定。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，但是两个请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能同时满足两项请求权。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取了独立适用各个法律的做法。就时效而言，晚近发展倾向为确定以“契约上请求权的时效为准”。
财政部


国营企业固定资产折旧试行条例实施细则

1986年5月19日，财政部

第一条 根据国务院一九八五年四月二十六日发布的《国营企业固定资产折旧试行条例》（以下简称《试行条例》）第三十五条规定，制定本实施细则。
第二条 《试行条例》所称的“固定资产”，是指单位价值在200元、500元或800元以上，使用年限在一年以上的厂房、建筑物和各类设备。有些虽不同时具备以上两个条件，但属于生产、流通的主要设备，也应作为固定资产。有些虽同时具备以上两个条件，但由于容易损坏，经财政部门专项批准后也可以不作为固定资产。
固产资产目录由中央和省、自治区、直辖市的主管部门，按照上述的原则制定，征得同级财政部门同意后执行。
各行业适用哪一种固定资产单位价值标准，应当根据各自行业特点，由国务院各经济主管部门同财政部协商分别规定。
第三条 《试行条例》第六条之（二）所称的“通过局部轮番大修实现整体更新的固定资产”，主要是指：
（一）企业的道路、围堤、驳岸、露天地坪、贮池（槽）、矿山台阶，自来水厂的沉淀池、快滤池等。
（二）公路线上的桥梁、涵洞、隧道。
（三）公路线路（含护坡）。
（四）交通运输业的港口码头、浮码头、栈桥、护岸、驳岸、防波提、导流堤、船闸等，但不包括港务管理的船舶。
（五）民航机场、停机坪、跑道。
（六）农业、水产企业的晒场、水渠、道路、桥涵、贮窖、堤坝、电柱，水库及其护堤、涵洞，鱼池等。
（七）其他经财政部审查同意通过局部轮番大修实现整体更新的固定资产。
第四条 《试行条例》第六条所称“不得提取折旧”的固定资产还应包括以下固定资产：
（一）按规定提取管网基金的城市公用企业的地下水管、煤气管；按规定提取线改资金的邮电企业的邮电通讯线路（含明线、电缆）和按规定提取复置金的硅酸盐工业和建材工业的炉窑，如焖火炉、硫酸炉、玻璃炉窑及城市公用事业企业的煤气表、水表、液氯钢瓶等。提取管网基金、线改资金以及复置金的标准及范围，由企业主管部门提出，经财政部同意后执行。
（二）建设工程项目，未正式交付生产使用以前进行试车用的固定资产。
（三）按产量和国家规定的标准提取更新改造基金的固定资产，除国家另有规定者外，也不计提折旧。
第五条 企业为开发研制新产品、新技术所必需的单台价值在五万元以下的测试仪器、试验装置、试制用关键设备，其购置费按照国家规定在成本中列支的，这一类资产应单独列出，视作已经提足折旧的固定资产，不得再提折旧。
企业通过融资租赁方式租入的机器设备，应当计提折旧，租赁费按规定列入成本的部分，应视同提取的折旧。
第六条 企业出租的固定资产和车间内替换使用的固定资产，应计提折旧。
第七条 经批准按照《国营企业固定资产分类折旧年限表》规定的折旧年限计提折旧的企业，如现有固定资产使用年限已达到或超过规定的折旧年限的，其未提足的折旧，允许在固定资产批准报废前予以补提足。
第八条 《试行条例》第八条所称不提或少提折旧的“基本上处于停产状态的企业”和“生产任务不足，处于半停产状态企业”，一般应以企业的排产计划同企业的年设计能力（或正常年度实际生产能力）相比较加以确定。其划分标准为：企业的排产计划高于企业年设计能力或正常年度实际生产能力的20％、不足50％的，视为半停产；企业的排产计划低于企业年设计能力或正常年度实际生产能力20％的，视为基本停产。也可以其主要生产设备的生产能力每月利用程度为依据来确定：利用程度高于20％，不足50％的，视为半停产；低于20％的，视为基本停产。
经过国家正式批准的关停的企业，其固定资产，一律不提折旧。
第九条 《试行条例》第九条所称的“由于社会技术进步，必须由先进设备替换的落后设备”是指由于采用新技术、新设备、新工艺、新材料后，使成本费用下降，利润增加，效果显著，原有工艺技术明显落后而必须提前废弃的设备。同条所称的“能源消耗高按国家规定应予淘汰的设备”，是指经国家经委同有关部门批准公布的淘汰设备。这些设备，应由企业提出报主管部门批准予以报废，其未提足的折旧，可以补提。
同条所称的“由于企业经营管理不善等原因造成提前报废的固定资产”，是指由于企业盲目购建、设备失修等主观原因造成提前报废的固定资产。这些设备未提足的折旧不得补提。
由于意外事故、自然灾害等原因造成提前报废的固定资产，不得补提折旧。
第十条 《试行条例》第十条所称“采掘企业的矿井井筒、井巷工程和有关地面、地下设施······均按产量和国家规定的标准，提取更新改造基金”，是指除煤炭工业企业以外的采掘企业的矿井井筒、井巷工程和有关地面、地下设施，可按产量和国家规定的标准，提取更新改造基金。煤炭工业企业按一九八五年七月三日煤炭部、财政部发布的《煤炭工业企业固定资产折旧实施细则》的规定执行，即：矿井建筑（包括露天）按原煤实际产量和规定的标准提取井巷工程基金，其他固定资产按国家规定计提固定资产折旧。
第十一条 《试行条例》第十条所称采伐企业的“临时设施”，是指随林区铁路、公路逐步延伸的有关工程设施，包括房舍（指山上采伐工段的发电机房、设备检修房、燃料油库、办公室、工人休息室等）、桥梁、给煤给水等建筑物、通讯输电线路、劳保安全设施和机械设备。
第十二条 《试行条例》第十一条第三款所称“双方协议价格”，是指国家没有规定调拨价格的固定资产，由调出、调入单位双方商定的价格。
第十三条 《试行条例》第十三条和第十七条之（二）所称的“按工作量法”计算折旧的“专业设备”，其折旧的计算公式为：
（一）按行驶里程计算折旧的公式：
原值－预计净残值
单位里程折旧额＝————————
规定的总行驶里程
（二）按工作小时计算折旧的公式：
原值－预计净残值
每工作小时折旧额＝————————
规定的总工作小时
（三）按台班计算折旧的公式：
原值－预计净残值
每台班折旧额＝—————————
规定的总工作台班数
第十四条 《试行条例》第十三条之（二）所称大型设备，是指企业的大型专用设备。这些大型专用设备及同条之（三）所称的大型建筑施工机械的补充分类目录及其总工作小时、总工作台班，由各该主管部门审定。
第十五条 《试行条例》第十四条和第十七条之（一）所称的“按平均年限法”计算折旧的“固定资产”，其折旧计算公式为：
1－预计净残值率
固定资产年折旧率＝————————
规定的折旧年限
固定资产年折旧额＝固定资产原值×年折旧率
固定资产月折旧额应按固定资产原值与年折旧率的十二分之一计提。
第十六条 企业固定资产折旧，应根据本《实施细则》第十五条或第十七条规定的有关计算公式，按月计算。其固定资产原值，是指固定资产月初帐面原值。当月增加的固定资产不提折旧；当月减少的固定资产照提折旧。
第十七条 个别行业的某些设备净残值比例需要低于3％或高于5％原价的，由主管部门确定。
第十八条 用基建拨改贷新建成的企业（包括新建、扩建的大型车间和分厂，下同），以及用基建拨改贷从国外引进的大型建设项目，建成投产后提取的折旧基金的分配，除另有规定者外，应按一九八五年四月二十三日国家计委、财政部、中国人民建设银行《关于执行〈关于国家预算内基本建设投资全部由拨款改为贷款的暂行规定〉中若干问题的说明》的有关规定处理，即：项目建成投产后三年内，国内项目提取的折旧基金20％留给企业，80％归还贷款；国外引起大型项目提取的折旧基金10％留给企业90％归还贷款。项目投产三年以后，所有贷款企业提取的折旧基金，50％留给企业，50％归还贷款。
第十九条 《试行条例》第二十三条所称的“对每个更新改造项目都要事前进行经济效益分析，并建立严格的责任制”，主要是指企业对每个更新改造项目都要进行事前的可行性研究和经济技术效果分析，抓好施工过程的监督检查，交付使用时的验收；每个项目都必须有项目负责人；企业领导和项目负责人，对项目的技术经济要求和投资效益负全部责任；工程技术部门要审查工艺技术条件和经济效益；审计部门、财务计划部门要审查经济合理性。项目的可行性分析报告，必须由总工程师（或企业技术部门的负责人）、总会计师（或企业财会部门负责人）、总经济师签证，并分别负技术设计责任和经济审查责任。
第二十条 《试行条例》第三十二条所称“固定资产大修理基金的提取和使用，仍按国家现行有关规定执行”，是指所有企业固定资产仍按现行的大修理提存率和使用范围提取和使用大修理基金，不得自行调整大修理提存率，不得任意扩大使用范围。原来实行大修理基金按固定资产折旧率一定比例计提的企业，今后仍按原定的固定资产大修理提存率计提大修理基金，不再与折旧率挂钩。新投产的企业大修理提存率由企业主管部门商得同级财政部门同意后核定。
第二十一条 通过改建、扩建后增值的固定资产，应按增值后的固定资产原值和原定的折旧率计提折旧。如确因改建、扩建后固定资产结构变化，需要调整折旧率的，由企业主管部门提出报同级财政部门审批。
第二十二条 企业经批准在执行《试行条例》统一规定的分类折旧年限计提折旧时，要努力增收节支，提高经济效益，加强自我消化的能力，确保国家上交财政收入任务的完成。同时要按照《试行条例》规定的固定资产折旧年限编制固定资产分类折旧率计算表，按隶属关系报送主管部门审查批准，并将企业的固定资产分类折旧率计算表在年度决算中上报财政部门。新建企业经过验收正式交付投产后，其各类固定资产的折旧率，由企业在《试行条例》统一规定的折旧年限范围内提出，按企业隶属关系报主管部门审查核实，并转报同级财政部门审核批准后执行。未经财政部门审核同意，一律不得自行调整折旧率。