律师执业证年度注册合法性评述

江西赣鹰律师事务所律师 薛建园


一年一度的律师执业证（含律师事务所）年度注册工作正在全国各地展开，全国的十万多律师及各级司法行政机关对此已经习以为常，讫今没有谁对此提出异议。的确，在《行政许可法》实施以前，律师执业证的年度注册的合法性无庸置疑。但是，《行政许可法》实施后，律师执业证的年度注册还合法吗？笔者提出这个问题，并做简略分析，以就教于全国十万律师同仁。
一、律师执业证年度注册属于行政许可范畴
1、从行政法理论看
行政许可属于具体行政行为的一种形式。其含义是指行政主体依照行政相对人的申请，依法赋予其拥有可以从事某种为法律一般禁止的权利的资格的法律行为。以此含义来反观律师执业证的年度注册，不难看出，律师执业证的年度注册属于行政许可范畴，即律师执业证年度注册行为是司法行政机关（行政主体）赋予律师拥有继续从事律师职务的权利的资格的法律行为。分析律师执业证年度注册这一具体行政行为，我们可以看出，它具有行政许可的一般法律特征：
A、律师执业证年度注册是司法行政机关赋予律师可以继续执业的赋权行为。从反面来理解则是，若律师不申请执业证年度注册或者司法机关不为律师执业证进行年度注册，则律师不能继续从事律师职务。所以，律师执业证年度注册是一种赋权行为。
B、律师执业证年度注册以“律师执业证不进行年度注册则不能继续执业”这一“禁止义务”的存在为前提。若没有这一禁止义务的存在，则律师执业证无需进行年度注册仍可以继续持证执业。
C、律师执业证年度注册是直接赋予律师可以继续从事律师职务的权利和资格。反过来讲，若律师执业证没有进行年度注册，则丧失继续从事律师职务的权利和资格。
D、律师执业证年度注册是依律师申请的行政行为。当然，这种申请是司法行政机关主动要求律师提出申请，而非律师主动申请。但是，尽管是律师被动申请，但倘若没有律师的申请，司法行政机关也不会为律师的执业证进行年度注册。
E、律师执业证年度注册是要式行政行为。律师执业证年度注册的表现形式是司法行政机关在律师执业证上加盖“律师注册专用章”，这一盖章行为，是要式具体行政行为的主要特征之一。
2、从法律及司法部规章的规定看
《行政许可法》规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《律师法》规定，律师资格取得者欲从事律师职务，必须向司法行政机关申领律师执业证，没有取得律师执业证的不得以律师名义从事律师职务。司法部发布的《律师执业证管理办法》规定：律师执业证每年注册一次，未经注册的执业证无效。从上述法律及部门规章的规定可以看出，司法行政机关依律师资格取得者的申请向其颁发律师执业证，是赋予其可以从事律师职务的权利和资格；司法行政机关每年对律师执业证进行注册，是赋予律师继续从事律师职务的权利和资格。换句话说，若律师执业证不进行年度注册，则律师不能继续从事律师职务，即丧失了继续从事律师职务的权利和资格。由此可见，司法行政机关颁发律师执业证和对律师执业证进行年度注册，都是赋予律师可以从事律师职务的权利和资格的法律行为，即是行政许可行为。
二、律师执业证年度注册的规定与法律规定相悖
《行政许可法》规定，只有法律、法规及地方规章才有权设立行政许可，部门规章无权设立行政许可。《律师法》没有关于律师执业证须进行年度注册的规定，只有律师资格取得者欲从事律师职业时须向司法行政机关提出申请以取得律师执业证后才可以从事律师职务的规定，而没有律师取得执业证后每年还须进行年度注册的规定。其他的法规也没有类似的规定。关于律师执业证每年须进行年度注册的规定，前面所提及的，只见于司法部于一九九六年以司法部令第46号发布的《律师执业证管理办法》（以下称《办法》）。《办法》第十二条规定：律师执业证每年注册一次，未经注册的无效。在《行政许可法》实施之前，该规定当然是有效的，但是《行政许可法》实施后，由于上位法??《律师法》没有这方面的规定，而作为无权设立行政许可的部门规章，《办法》的这一规定无疑没有上位法作依据。没有上位法作依据，《办法》的这一规定就与《行政许可法》相抵触。所以，在《行政许可法》实施后，司法行政机关继续为律师执业证进行年度注册没有得到法律的授权。是一种违法的具体行政行为。进而言之，司法部发布的《办法》里关于律师执业证须每年进行年度注册的条文是违反了《行政许可法》的规定，应当予以废止。


内蒙古自治区人大常委会


包头市文化市场管理条例
内蒙古自治区人民代表大会常务委


（2000年3月29日包头市第十一届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 2000年8月6日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议批准）

第一章 总则
第一条 为繁荣和发展文化事业，丰富群众文化生活，促进社会主义物质文明和精神文明建设，加强文化市场管理，根据有关法律法规和《内蒙古自治区文化市场管理条例》，结合本市实际，制定本条例。
第二条 凡在本市从事和管理文化经营活动的单位、个人，必须遵守本条例。
第三条 文化市场的建设发展，必须坚持一手抓繁荣，一手抓管理，不断满足人民群众对精神文化生活日益增长的需求，为我市经济建设、改革开放服务。
第四条 本条例所称文化市场的经营活动是指：
（一）各类营业性演出、文化艺术展览、比赛、表演；
（二）音像制品、电子出版物的发行、销售、租赁和营业性放映；
（三）图书、报刊的发行、销售和租赁；
（四）出版物、包装装潢印刷品和其他营业性印刷品的排版、制版、印刷、装订、复印、影印、打印；
（五）舞厅、歌厅、夜总会、卡拉ＯＫ厅、音乐茶座、酒吧、餐座等场所的娱乐活动；
（六）各种电子、电动和机械娱乐；
（七）书法、美术等艺术品的销售、拍卖、营业性装裱；
（八）营业性文化艺术培训；
（九）法律、法规允许的文物经营活动；
（十）电影片的发行、营业性放映；
（十一）营业性艺术摄影、摄像；
（十二）文化经纪活动；
（十三）营业性中外文化艺术交流活动；
（十四）法律、法规规定属于文化行政管理部门管理的其他文化娱乐经营活动。

第二章 管理机构
第五条 文化行政部门是文化市场的行政主管部门。
公安、工商、税务、物价、卫生、广播电视等有关部门，按各自职责范围，对文化市场进行监督管理。
文化行政部门可以委托文化市场稽查机构，对违反文化市场管理规定的行为进行查处。
第六条 文化市场实行分级管理。
市文化行政部门负责制定市文化市场发展规划和管理制度；指导、检查、监督全市文化市场经营活动；审批并管理中央、自治区驻包单位，市属单位以及外地（含外资、合资）单位和个人在本市从事的文化经营活动。旗县区文化行政部门负责对本旗县区文化市场进行规划、指导和监督
检查，审批旗县区及其乡镇、街道办事处所属单位和个人主办的文化经营活动。
文化行政部门按照分级管理范围，根据国家和自治区的规定，收取文化市场管理费。

第三章 审批程序
第七条 文化市场经营活动实行许可证制度。
申请从事文化经营活动的单位或者个人，在具备与其经营项目相适应的场所、设施和专业人员的条件下，必须持本单位证明或者个人身份证和有关资料，向市或者旗县区文化行政部门提出申请，经审查考核、培训合格后，领取《文化经营许可证》，然后到市或者旗县区有关部门办理手
续和证照。
第八条 申请设立营业性文艺表演团体、营业性演出场所，应当向市文化行政部门提出申请，经审核批准后，取得《营业性演出许可证》。
申请设立演出经纪机构，应当向市文化行政部门提出申请，由市文化行政部门按有关规定报批，经审核批准后，取得《营业性演出许可证》。
设立出版物印刷企业、包装装潢印刷品印刷企业、已经设立的包装装潢印刷品印刷企业申请兼营出版物印刷品或者出版物印刷企业兼营包装装潢印刷品的，应当向市文化行政部门提出申请，由市文化行政部门按有关规定报批，经审核批准后，取得相关的《印制许可证》。
申请设立其他印刷品印刷经营活动的企业和个人，应当向市文化行政部门提出申请，经审核批准后，取得《印制许可证》。
第九条 本市旗县区属单位和个人跨区进行文化经营活动的，必须经经营所在地的旗县区文化行政部门审查批准，领取《文化经营许可证》。

第四章 市场管理
第十条 经营者应当依法纳税，坚持文明经营，遵守社会公德。
第十一条 经营者证照齐全后方可营业。不得转让、出租、涂改、伪造经营证照。
任何单位和个人未按规定办理有关手续，不得从事、组织营业性演出、比赛、展览。
各类营业性演出场所不得接纳或者聘用无证的演出团体和个人进行营业性演出。
外地持证来本市进行营业性演出、比赛、展览的团体和个人必须经市文化行政部门审查批准。
各种义演必须经文化行政部门批准。不得以义演名义从事营业性演出。
第十二条 经营者必须在登记的地点和场所按照批准的经营范围亮证经营。
经营地点、内容、范围、经营者等事项的变更，应当按照有关规定办理变更手续。
第十三条 经营者在提供服务、销售商品中，应当明码标价，并接受物价部门的监督、检查。
第十四条 禁止利用文化活动及其场所从事色情、淫秽、吸食毒品、赌博、封建迷信、损害少年儿童、妇女身心健康和不利于民族团结、社会稳定的活动。
文化经营活动场所的广告不得宣扬前款禁止的内容。
通过新闻媒体发布的营业性演出、比赛、展览、拍卖等文化经营广告，应当经文化行政部门核准，按照广告法的规定执行。
第十五条 不适宜未成年人活动的娱乐场所应当设置统一制发的“未成年人不得入内”的标志。
电子游戏活动场所除法定节假日外，不得向未成年人提供电子游戏活动。
第十六条 禁止销售和拍卖假冒名家的书法、绘画等艺术品。
第十七条 文物经营活动，应当遵守文物保护、管理的有关法律法规。
第十八条 图书、报刊的经营应当遵守下列规定：
（一）任何单位和个人不得经营非法出版物和国家明令查禁的出版物；
（二）经营书籍、报纸和刊物的二级批发业务，应当从新华书店、出版社、期刊社、邮政部门和国家规定的其他发行渠道进货。实行书籍、报纸、刊物随发单制度，并将批发样本和目录报送市文化行政部门审查。
第十九条 音像制品和电子出版物的经营必须遵守下列规定：
（一）不得经营非法出版的音像制品和电子出版物，不得从事商业性翻录活动；
（二）禁止未经批准经营批发业务的单位经营音像制品、电子出版物的批发业务；
（三）从事营业性电视摄像活动的单位和个人，不得超越规定的经营范围；
（四）单位内部使用的进口音像资料和非出版单位录制的音像资料，只能在规定的行业范围内使用，禁止进行营业性放映。
第二十条 出版、印刷业必须遵守下列规定：
（一）禁止未取得出版、印刷资格的单位和个人从事出版、印刷经营活动；
（二）禁止侵权、盗版、盗印活动；
（三）禁止出版、印刷反动、淫秽、封建迷信和国家明令禁止的出版物及其他印刷品；
（四）禁止买卖书号、刊号、音像及电子出版物的版号；
（五）禁止超范围及其他违规出版、印刷活动。
第二十一条 公民进入文化活动场所应当遵守社会公德，遵守公共场所秩序。
禁止携带枪支、管制刀具、易燃易爆等危险品进入文化活动场所。
第二十二条 文化行政部门应当严格遵守有关规定，公开办事程序，保护经营者合法权益。
管理人员依法执行公务应当向经营者主动出示执法证件；经营者不得妨碍管理人员依法执行公务。
第二十三条 经营者对未出示证件的管理人员，有权拒绝其检查。
经营者有权拒绝不符合国家和自治区规定的各种收费和罚款。
经营者有权拒绝非管理部门的检查，有权拒绝非发证部门扣缴《文化经营许可证》、《营业执照》等有关证照。
经营者对管理人员侵犯其合法权益的行为有权检举、揭发、控告。

第五章 法律责任
第二十四条 未经批准或者证照不全，擅自从事文化经营活动的，由文化、工商行政部门责令终止营业或者取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，并处违法所得1至2倍的罚款；没有违法所得或者无法认定违法所得数额的，处500元以上5000元以下罚款。
第二十五条 擅自变更经营者或者经营地点、经营范围的，由文化行政部门责令限期补办变更手续，逾期未补办的，处300元以上3000元以下罚款。
第二十六条 文化活动场所中有色情、淫秽、赌博、封建迷信活动的，由公安部门依法处罚，文化行政部门可以责令停业整顿或者吊销《文化经营许可证》。
文化活动场所中有不利于民族团结、社会稳定行为的，由文化行政部门责令停业整顿，情节严重的，吊销《文化经营许可证》。
第二十七条 有下列行为之一的，由文化行政部门分别予以警告、没收违法所得、没收非法经营物品、责令停业整顿，可并处违法所得1至3倍的罚款；没有违法所得或者无法认定违法所得数额的，处1000元以上20000元以下罚款，情节严重的，吊销《文化经营许可证》。
（一）转让、出租、涂改、伪造《文化经营许可证》的；
（二）未按规定办理有关手续，从事营业性演出、比赛、展览的；
（三）营业性演出场所接纳或者聘用无证的演出团体和个人进行营业性演出的；
（四）外地持证来本市进行营业性演出、比赛、展览，未经市文化行政部门批准的；
（五）义演未经文化行政部门批准，或者以义演名义从事营业性演出的；
（六）未经文化行政部门批准，擅自发布营业性演出、比赛、展览、拍卖等文化经营广告的；
（七）经营非法出版物的；
（八）经营非法出版的音像制品和电子出版物或者从事商业性翻录活动的；
（九）未经批准，从事音像制品、电子出版物批发业务的。
第二十八条 有下列行为之一的，由文化行政部门分别予以警告、责令停业整顿、没收违法所得、没收非法经营物品，可以并处违法所得1至3倍的罚款；没有违法所得或者无法认定违法所得数额的，处300元以上3000元以下罚款。
（一）在不适宜未成年人活动的文化娱乐场所接纳未成年人的；
（二）除国家法定节假日外，向未成年人提供电子游戏活动的；
（三）未按国家规定，经营书籍、报纸和刊物二级批发业务的；
（四）超越经营范围，从事营业性电视摄像活动的；
（五）用单位内部使用和非出版单位录制的音像资料进行营业性放映的。
第二十九条 文化经营活动，违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的，由公安机关予以处罚；违反工商行政管理法律、法规的，由工商行政部门予以处罚；违反公共场所卫生管理法律、法规的，由卫生行政部门予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 文化市场管理人员徇私舞弊、滥用职权的，由所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
各行政管理部门的非执法人员擅自到文化经营场所检查、处罚的，由有关部门给予行政处分。各行政管理部门执法人员擅自越岗执法、越级执法、违章收费的，视情节轻重，由有关部门给予批评教育、行政处分或者调离执法岗位。
第三十一条 罚没款全部上交同级财政部门，并统一使用财政部门印制的票据。
第三十二条 对行政处罚不服的可以依法申请复议或提起行政诉讼，逾期不申请行政复议、也不向人民法院起诉、又不履行行政处罚决定的，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则
第三十三条 市人民政府可以根据本条例修订实施细则。
第三十四条 本条例自公布之日起施行。
第三十五条 1993年制定的《包头市文化市场管理条例》同时废止。


（2000年8月6日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过）


内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定，批准包头市人民代表大会常务委员会报请批准的《包头市文化市场管理条例》，由包头市人民代表大会常务委员会公布施行。



2000年8月6日