论建筑物区分所有权之共有部分权利——以小区广告收益的归属和管理为视角

郑俊　黄丽芳


摘 要：物权法虽已将业主的建筑物区分所有权制度作为一项重要制度进行了相关规定，但该规定因其原则性和概括性较强，在实际应用中存在一些模糊之处，其中共有部分权利问题就是需要相关规则予以明确的部分之一。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质探讨出发，了解到该权利主要来源于法律的直接规定，同时亦尊重私人自治，允许业主在某些方面可以自行约定。在考察学界对该权利性质的争议及我国大陆物权法对其性质的界定基础上，探究我国大陆物权法立法上的灰色地带，包括共有部分范围、管理规则、收益分配等模糊之处。同时，从现代城市小区极具代表性的共有部分收益——小区广告收益的归属和管理的研究出发，针对争议较大的楼顶及外墙广告收益作具体分析，指出共有部分制度的完善，应当通过对现行物权法的相关条文进行解释，完善物业管理条例等行政法规，使规则具体化，提高规则可操作性，以及提高小区业主自治权利意识，使其合理行使对小区物业管理等的监督权几个方面进行，以期该制度更好地满足社会需要，缓解社区内部矛盾，维护业主权利。

关键词：业主的建筑物区分所有权；共有部分；广告收益


一 引言

　　随着物权法出台和实施，对许多以前模糊的法律关系作了较为明确的界定，其中包含对业主的建筑物区分所有权性质的规定，确认业主对建筑物共有部分享有的权利，以及界定共有部分范围等。但仅有物权法第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。以及第七十三条：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有等几个条文，来规范和调整现代城镇小区中，以业主对建筑物所有权为基础的建筑物区分所有权之共有部分，明显不够。其中较为突出的就是关于小区内广告收益的归属和管理问题，广告收益逐渐成为住宅小区内的流行元素，但广告收益的归属分配缺乏法律上的规范供给，广告兴旺而管理混乱，现实生活中因此造成的纠纷也不少见。本文从业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质分析出发，检讨现行物权法在规范设置上解决该问题不足，以实际中对小区广告收益管理规范的完善为例，寻求物权法上完善业主的建筑物区分所有权中共有部分的可行方法。

二 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的性质

　　我国物权立法采取了广义的建筑物区分所有权概念，将这种区分所有权规定为由专有部分所有权、共有部分所有权和成员权组成。建筑物区分所有人对共有部分的共有权，是指区分所有人依据法律、合同以及区分所有人之间的规约，对建筑物的共有部分、地基占用的土地使用权、小区的土地使用权及设施等共同享有的财产权利。 对业主的这一权利性质的考察，关系物权法对其进行规范的正当性，也关系到如何配置具体规范问题。

2.1 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利的来源

　　业主对共有部分享有的权利，可以是法定的，也可以是约定的。但基于物权法定原则，其主要是因法律直接规定产生。如在德国，建筑物区分所有权称为住宅所有权，“住宅所有权人之间构成一种法定的债务关系，违反这种关系可能产生损害赔偿请求权以及适用第278条 ”，这种法定的债务关系就是基于法律的直接规定，在建筑物各部分所有人之间形成的共有关系，也就构成了各业主对共有部分的权利。意大利民法典则规定的更为详细，第1117条 、1118条 对业主对具体哪些部分享有共有权都做了详细的列举性规定。基于法律的详细规定，业主对共有部分享有的权利得到了法律充分的确认。可见，业主的对共有部分的权利是随其对专有部分权利的享有，再基于法律的规定而发生，享有的范围、享有的原则等都不能违反法律强制规定。另一方面，业主作为私的主体，法律还要尊重私人自治原则，在建筑物区分所有权部分也不例外。不违反法律强制性规定前提下，业主在这一共有部分权力行使过程中，完全可以契约的形式约定各自具体的权利义务，所以，从具体的对共有部分权利行使来说，其亦可以是来源于合同约定，如意大利民法典第1117、1118条都明确规定，“权利证书未有相反内容的”，才适用法律的相关规定，说明共有部分权利人完全可以通过“权利证书”，即合同约定对该部分权利进行处分，这样，具体的权利来源就是基于合同而非法律规定。

2.2 业主的建筑物区分所有权之共有部分权利性质争议

　　关于建筑物区分所有权之共有权的性质，众说纷纭。主要有“总有”说，“按份共有”说，“共同共有”说，“区别情况”说。

2.2.1“总有”说

　　中世纪的日尔曼社会共同体—马尔克公社，是其理论发源。中世纪时的日尔曼将其部落与村民视为一个共同体。村落共同体中的村民作为这一村落共同体的成员之一，对于村落的共同财产尤其是土地，享有占有、使用、收益的权利，而村落共同体—马尔克公社对于共同财产享有处分管理权。作为共同财产的所有权的各项权能分属于村民和马尔克公社。对于区分所有权之共有权，以大泽正男先生为代表的一些学者，借鉴这种理论而提出:从区分所有建筑物的管理权能与用益权能所表现出的分离状态考察，管理权归属于授权性的团体(如小区管理委员会，一般简称为小区管委会)，用益物权则归属于小区的区分所有权人，因而区分所有之共有权具有总有的性质。 笔者认为，该学说对马尔克公社共同财产的所有权形态与区分所有权之下共有部分的共有权形态进行了表面上的比较，但这种套用并不合适:日耳曼马克思公社是村民与村落的共同体，但当代小区形态下各区分所有权人与管委会并非共同体关系，而是属委托于被委托关系，管委会因各区分所有人的选举而产生，受其委托对小区进行管理。这样看来，总体说抹杀了全体区分所有人对共有部分的共有关系，不利于明确各区分所有权人的权利义务，会造成更复杂纠纷产生。

2.2.2“按份”说

　　此为我国台湾地区的通说，我国大陆地区也有一些学者主张此观点，如唐烈男先生和柳经纬先生等。该观点指出:一般的情况下，区分所有建筑物之共有部分的产权在各区分所有权人之间的分割和权利分享，以及义务承担上，尤其是一些费用的分摊方面是依据各区分所有权人专有部分的份额在整个区分所有部分的建筑面积的比例来分摊的。由此判定共有权性质为按份共有。稍有不同的是王泽鉴先生分析指出:“区分所有建筑物之共有部分性质上为分别共有(按份共有)，有约定的依照约定，无约定或者约定不明确的推定为均等。” 按份说是以某些共同义务分担的事实来说明共有部分之上的共有权性质为按份共有，这是极其牵强的。所谓按份共有，又称分别共有，是两个或者两个以上的复数民事主体对同一标的物，按照一定的份额而享有所有权，即按份额的共有。主要特征有两个，一是各共有权人按份额享有所有权，在此基础上按该份额享有权利和承担义务。二是各共有权人有权处分自己的份额，如请求分割或者转让其所具有的份额。区分所有权之共有权在特征上符合第一个特征，但是与第二个特征完全不符。区分所有权中对共有部分的权利不能单独转让、分割，对其处分不能离开专有部分权利的归属。所以，共有却不能请求按份分割，则这种共有权一定不同于按份共有。仅仅对购房人按份分担购房成本或者按份分摊共用费用即判定按份共有，抹杀了区分所有权之共有权的特殊性。

2.2.3“共同共有”说

　　日本学者我妻荣和川岛一郎，以及森泉章等等学者持有此观点，我国台湾地区梅仲协先生以及大陆地区的杨立新先生等也持有此观点，认为:“建筑物区分所有权之共有是共同共有，但不是民法物权编之中的‘共有’，也不是按份共有。” 建筑物区分所有权下共有是为共同使用的目的，民法物权编下的共有是为保障一物一权原则下私人意思自治的实现，二者目的迥异，该学说看到了这一点，但用“共同共有”的说法不能很好地区分物权编共有下“共同共有”制度，意义模糊，是其不足之处。

2.2.4“区别情况”说

　　我国台湾地区的温丰文先生以及我国大陆地区的学者陈华彬先生持有此观点。该观点指出:“建筑物区分所有权之共有权的性质，应该看建筑物的类型，类型不同则性质上有所分别。” 对于纵割式建筑形态的建筑物，各区分所有权人的共有权并不是区分所有权之共有权的典型形态。在物理上也仅仅存在共同使用一个山墙的共有情形，完全从直观上以山墙的中间线切割，完全符合按份共有的特征。所以此种共有权性质是按份共有。横切式建筑形态或者纵横混合式建筑形态，共有权则极其典型，应按共同共有来处理。此观点的研究角度力图从直观现实上对共有权性质进行分析，但是既然是区分情况，在横切式和纵横混合式建筑形态中，必然会因为建筑形态的不同又存在按份的情形，怎么能说横切式和混合式建筑统统为共同共有呢，况且从以上分析看出，也不应该判定为共同共有的性质。
　　笔者认为，不管业主对共有部分权利性质如何，不可否认这种“共有”基于其目的不同，具有很大特殊性——“共有”不是为了获得收益，而是为了共同使用。不管采用何种对其性质的认定，在业主的建筑物区分所有权制度设计上，只要注意到了该种“共有”的特殊性，以特别规则进行规定，对其性质的争议就只是形式上的争议。

2.3 我国大陆物权法对共有部分权利性质的界定

　　我国大陆现行物权法对共有部分权利性质，并没有做出明确的界定，如物权法第七十条规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利，第七十二条，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，以及第七十三条，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。这些条文从表述上来看，都仅用了“共有”一词，而没有说明是什么形式的共有。笔者认为，在立法过程中，立法者考虑到这一共有本身的特殊性以及学界对其性质认定上的争议较大，采取了回避态度，但这样并不会造成物权法适用上的不足。因为这些相关条文的设置，都考虑到了该种共有的特殊性，如不能单独转让、不能请求分割、不能以放弃权利为由不履行义务等。此种解决方式，从整个民法体系上来说，也避免了具体规定采用何种性质——共同共有抑或按份共有抑或区别情况，造成适用上的混乱，避免了将具体的民事物权法共有中的相关制度在业主的建筑物区分所有权中“共有”上采用，产生不当之处。可见，物权法的模糊态度亦是民法体系上的需要。

三 建筑物区分所有权之共有部分权利立法上的灰色地带

　　与法国、日本等以民法典之外单独的区分所有权法对建筑物区分所有权规定的详尽和细致相比，我国物权法以简单的原则性条文对这一制度所做的规定，存在一些立法上的灰色地带，在区分共有权部分主要体现在对共有部分范围界定不明确、对共有部分的管理规定不细致以及对共有部分收益分配不清楚。
甘肃省人大常委会


甘肃省实施村民委员会组织法（试行）办法
甘肃省人大常委会


（1989年7月20日甘肃省第七届人民代表大会常务委员会第九次会议通过）


第一条 根据《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》（以下简称村委会组织法）的规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，办理本村的公共事务、公益事业，维护村民的合法权益。
村民委员会要按照国家法律、法规和政策规定，积极协助乡、民族乡、镇人民政府开展工作，努力完成各项工作任务。
第三条 村民委员会的任务是：
（一）向村民宣传宪法、法律、法规和国家的政策，并教育村民遵守和执行；
（二）依照法律规定，管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，组织和支持村民发展生产，搞好服务协调工作，促进农村社会主义生产建设和社会主义商品经济的发展；
（三）兴办和管理本村的教育、文化、科技、卫生、体育、水利、道路、桥梁建设以及举办社会福利、整顿村容等公共事务和公益事业；
（四）依法调解民间纠纷，协调本村村民之间的关系；代表本村处理与邻村的各种纠纷，促进村与村之间的团结；多民族居住的村，教育村民互相尊重民族习惯，搞好民族团结；
（五）教育村民艰苦奋斗，勤俭节约，移风易俗，反对和破除封建迷信活动，促进本村的社会主义精神文明建设；
（六）组织动员村民履行计划生育、义务教育、服兵役、纳税等义务，积极完成农副产品收购、民工建勤等任务；
（七）协助维护社会治安，禁止赌博、吸毒、贩毒等非法活动，搞好综合治理；
（八）搞好拥军优属、扶贫抗灾、社会救济等工作；
（九）向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议；
（十）监督、执行经村民会议制定的村规民约和制度。
第四条 村民委员会根据村民居住状况、人口多少、经济条件，按照便于群众自治，便于管理，有利于发展生产的原则设立。
已建立的村民委员会的范围一般应稳定不变。个别因范围过大、管理不便、大多数村民要求调整的，依照村民委员会组织法第七条第三款的规定办理。
第五条 村民委员会由主任、副主任和委员共三至五人组成，最多不超过七人。村民委员会成员中，妇女应当有适当的名额，多民族居住的村应当有人数较少的民族的成员。
村民委员会主任、副主任，由本村能够坚持四项基本原则，密切联系群众，作风正派，办事公道，热心为村民服务，勇于开拓创业的村民担任。
第六条 村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生，每届任期三年，可连选连任。
第七条 村民委员会的换届选举工作由上届村民委员会或者村选举委员会主持，在乡、民族乡、镇人民政府指导下进行。
第八条 村民委员会的候选人由依法享有选举权利的村民提名，或由村民小组提名。正式候选人名单根据多数村民的意见确定，并于正式选举的五日前公布。
实行差额选举，主任、副主任正式候选人数应比应选人数各多一人，委员正式候选人数应比应选人数多一至二人。如果提名的候选人数和应选人数相等，也可以等额选举。
第九条 村民委员会的选举一般采取无记名投票的方法进行。
投票选举可以召开选举大会，也可以按村民小组分设票籍进行；年老、病残行动不便的村民，可以在流动票箱投票；外出村民可以委托其他有选举权利的村民代为投票，但每一村民接受的委托不得超过三人。
投票可以依主任、副主任、委员的次序分别进行，也可以一次性进行。
无记名投票确有困难的，经多数村民同意，也可以采取举手表决的方法进行。
第十条 本村二分之一以上依法享有选举权利的村民参加选举，选举有效。候选人获得参加选举的村民过半数的选票，始得当选。
第十一条 村民委员会成员受村民监督。对不称职的成员，经五分之一以上依法享有选举权利的村民联名提出，村民会议通过，可以罢免。
村民委员会成员出缺时，按照本办法第八条、第九条规定的办法进行补选。
第十二条 村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会或小组，林区村民委员会可设护林防火委员会或小组。村民委员会成员可以兼任下属委员会或小组的成员。人口少的村的村民委员会可以不设下属的委员会或小组，各项工作由村民委员会成员分工负责。
第十三条 村民委员会按照本村村民居住情况，可以分设若干村民小组。村民小组组长由村民小组会议推选，任期三年，可以连选连任。
第十四条 村民委员会决定重大问题时，必须坚持少数服从多数的原则。
村民委员会进行工作，应当坚持群众路线，充分发扬民主，认真听取不同意见，不得强迫命令，不得打击报复。
第十五条 依照法律被剥夺政治权利的人，编入村民小组，村民委员会应当对他们进行监督，加强思想教育，帮助他们改过自新。
第十六条 村民委员会成员不脱离生产。对于坚持常年工作的成员给予固定补贴，其他成员实行误工补贴。补贴的人数、标准、办法和经费来源，按照村的规模、经济状况及本人职别、工作成绩等情况，由村民会议审议决定。
第十七条 村民委员会办理本村的公共事务和公益事业所需费用，经村民会议讨论决定，可以向本村经济组织或村民筹集，但不得巧立名目，随意摊派。筹集资金的开支帐目要定期公布，接受村民和本村经济组织的监督。
第十八条 村民委员会向村民会议负责并报告工作。
村民会议的职权是：
（一）听取并审议村民委员会的工作报告和财政收支情况报告；
（二）审议决定本村的发展规划和年度建设计划；
（三）讨论决定涉及全村村民利益和有关村民自治的重大问题；
（四）选举和罢免村民委员会成员。
第十九条 村民会议每年举行一至二次，可以由本村十八周岁以上的全体村民参加，也可以由每户派代表参加。有五分之一以上的村民提议，或者村民委员会认为有必要时，应适时召开村民会议。
牧区召开村民会议的办法，根据实际情况自行决定。
第二十条 本办法由各级人民政府组织实施。执行中的具体问题，由省民政厅负责解释。
第二十一条 本办法自公布之日起施行。



1989年7月20日