云南省人大常委会


云南省景东彝族自治县自治条例
云南省人大常委会


第一章 总 则
第二章 自治县的自治机关
第三章 自治县的人民法院和人民检察院
第四章 自治县的经济建设和财政管理
第五章 自治县的文化建设
第六章 自治县的干部职工队伍建设
第七章 自治县的民族关系
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国民族区域自治法，结合景东彝族自治县（以下简称自治县）的政治、经济、文化的特点制定本条例。
第二条 自治县是云南省内彝族人民实行区域自治的地方，县内还居住着汉族、哈尼族、瑶族、傣族、回族等民族。
第三条 自治县的自治机关是自治县的人民代表大会和自治县人民政府。自治县的自治机关行使县级地方国家机关的职权，同时行使自治权。
自治县的自治机关驻锦屏镇。
第四条 自治县的自治机关保证宪法和法律在自治县的遵守和执行。有权采取特殊政策和灵活措施，加速自治地方经济、文化的发展。
上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有与民族区域自治法相抵触的，报经该上级国家机关同级人民代表大会常务委员会决定，按民族区域自治法执行；如有不适合本县实际情况的，自治机关报经该上级国家机关批准，变通执行或停止执行。
第五条 自治县的自治机关保障各民族公民在法律面前一律平等，各民族公民都享有宪法和法律赋予的权利，同时，必须履行宪法和法律规定的义务。
第六条 自治县的自治机关在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路。带领全县各族人民，以经济建设为中心，坚持改革开放。自力更生，艰苦奋斗。逐步把自治县建设成为民族团结，社会安定，经济繁荣，文化发达，
人民富裕的自治地方。
第七条 自治县的自治机关加强社会主义精神文明建设，发展教育科学文化事业。对各族公民进行爱国主义，集体主义、社会主义，自力更生、艰苦奋斗的思想教育和革命传统教育，以及民族和宗教政策教育。继承和发扬各民族爱祖国、爱民族、勤劳勇敢、团结友爱、勇于创新的优良
传统。树立自尊、自信、自立、自强的精神。自觉改革妨害民族兴旺和人民致富的陈规陋习，改变妨碍生产力发展的旧观念。培育有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民。
第八条 自治县的自治机关维护和发展各民族平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和民族分裂的行为。
第九条 自治县的自治机关保障各民族公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教和不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民或不信仰宗教的公民。
自治机关保护正常的宗教活动，任何人不得利用宗教破坏社会主义建设，破坏社会秩序，损害公民身体健康，干涉婚姻自由，妨碍国家司法和教育制度的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第十条 自治县的自治机关保护归侨、侨眷和台湾、香港、澳门同胞及其家属的合法权益。
第十一条 自治县内的一切国家机关、武装力量、各政党组织、各社会团体和各民族公民，都必须遵守和执行本条例。


第二章 自治县的自治机关
第十二条 自治县的地方国家权力机关是自治县的人民代表大会。自治县人民代表大会代表的名额和比例，根据法律规定的原则确定。
自治县人民代表大会常务委员会是自治县人民代表大会的常设机关，其组成人员中，彝族公民所占比例应与其人口所占比例相适应，应当有彝族公民担任主任或者副主任。
第十三条 自治县人民政府是自治县的人民代表大会的执行机关是自治县的地方国家行政机关。
自治县人民政府的组成人员中，彝族成员所占比例应与其人口所占比例相适应，其他少数民族也应有适当名额，自治县县长由彝族公民担任。
自治县人民政府所属工作部门的正职和副职领导成员中，至少配备一名少数民族人员，其他工作人员中，应尽量配备彝族和其他少数民族的人员。
第十四条 自治县的自治机关在执行职务的时候，使用自治县通用的汉语、汉文，根据需要可使用彝语。

第三章 自治县的人民法院和人民检察院
第十五条 自治县的人民法院和人民检察院的组织、职能和工作依照法律的有关规定执行。
自治县的人民法院和人民检察院，应有彝族公民担任院长或者副院长，检察长或者副检察长。
自治县的人民法院和人民检察院的工作人员中，应适当配备彝族和其他少数民族人员。
第十六条 自治县的人民法院和人民检察院使用汉语审理和检察案件，保障各民族公民都有使用本民族语言进行诉讼的权利。对于不通晓汉语、汉文的诉讼参与人，应当为他们翻译。
制作法律文书使用汉文。

第四章 自治县的经济建设和财政管理
第十七条 自治县的经济建设，坚持以农业为基础，在保证粮食稳步增长的前提下，重点发展林业、畜牧业、甘蔗、茶叶、水果等，相应发展加工工业。
第十八条 自治县的自治机关要增加农业投入，改善农业生产条件，推广科学技术，提高单位面积产量。
自治县的自治机关长期坚持和不断完善家庭经营为主的联产承包责任制，建立健全产前、产中、产后的各种服务体系，完善统分结合的双层经营体制，要在自愿互利的基础上发展各种形式的合作经济组织。
自治县的自治机关必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地的方针。禁止乱占耕地和滥用土地，承包地和自留地未经批准，不得改作非农业用地，对放弃经营而造成荒芜的土地，国家或集体有权收回调整。
第十九条 自治县的林业建设贯彻以营林为基础，普遍护林，大力造林，采育结合，永续利用的方针。制定发展、保护、采伐林木的措施，实施营造用材林、经济林、防护林、风景林、薪炭林、特种用材林的规划，提高森林覆盖率。
自治县的自治机关要依法治林，加强林政管理。坚持消耗量必须低于生长量的原则。严格控制森林年采伐量，严防山林火灾，严禁乱砍滥伐，严禁毁林开荒。
对不宜耕种的陡坡地，应逐步退耕还林还牧；对植被遭到破坏，水土流失严重的山箐沟壑，进行全面规划，综合治理，切实保护好水源林。鼓励群众在宜林的荒山荒地上承包造林。
认真抓好节能措施，积极推广节柴改灶，以煤、电代柴，严格控制林木消耗量。
第二十条 自治县的自治机关要加强对无量山和哀牢山自然保护区的管理、保护。保护珍贵稀有动物植物，保护风景林木。
第二十一条 自治县的畜牧业以私养私有为主，重点发展猪、牛、羊，同时发展以鸡为主的家禽饲养业。要加强草山牧场建设。充实培训和提高畜牧兽医科技队伍，建立健全疫病防治、良种培育、产品加工、储运、销售等服务体系，不断提高畜产品的商品率。
第二十二条 自治县的自治机关重视建立甘蔗、茶叶、水果等经济作物的商品生产基地。改良品种，引进、推广先进技术，提高单位面积产量，提高经济效益。
第二十三条 自治县的自治机关依法加强水资源的管理、开发和利用。积极进行水利设施建设，实行民办公助，小型为主，蓄、引、堤相结合的方针。谁建谁有，谁管理谁受益。
支持国家在自治县境内进行大型水电建设，鼓励群众兴办自治县的小水电站。
第二十四条 自治县的自治机关要重视发展渔业生产，加强渔政管理。保护水产资源，境内河流，严禁炸、电、毒、竭泽等毁灭性手段捕鱼，违者必究。
第二十五条 自治县的工业应根据资源条件和市场需要，重点发展林化加工、蔗糖、茶叶、水果、饲料加工工业和建筑建材业。采取多种形式，多渠道引进资金、技术和人才，增强企业活力。
第二十六条 自治县的自治机关依法管理、保护自治县的矿产资源和其他自然资源。
对可以由自治县开发的矿产资源和其他自然资源，自治县优先合理开发利用，并制定优惠政策，采取多种形式，引进资金、技术和设备，与外地经济实体合作开发利用。
自治县的自治机关支持上级国家机关在自治县兴办企业、事业和开发资源。上级国家机关所属的企业、事业单位在自治县开发资源的时候，必须与发展当地经济文化事业相结合，照顾自治县的利益，照顾当地人民的生产和生活。自治县的自治机关依法对他们实行监督。
第二十七条 自治县的自治机关保护和改善生态环境和生活环境，防止污染和其他公害。在自治县境内的企业，必须按照国家规定建立防治污染设施，凡污染环境，危害人民健康的，都要作出规划，限期治理，造成损失的依法处理。
第二十八条 自治县的自治机关积极发展乡镇企业，根据实际情况，发挥本地自然优势，正确引导、合理规划、积极扶持、加强管理，并在信贷、税收上给予照顾。
第二十九条 自治县的自治机关要不断深化国营商业和供销合作社的经济体制改革。
自治县的商业供销、医药企业享受国家民族贸易政策的照顾。
自治县的自治机关自主地安排利用完成国家计划收购上调任务以外的工农业产品和其他土特产品。
自治县的自治机关在国家外贸计划的指导下，大力组织出口货源，有计划地建设出口商品基地，发展对外贸易，在外汇留成和使用方面享受国家优待。
第三十条 自治县的自治机关积极发展交通运输事业，在国家扶持下，实行民办公助，民工建勤的办法加速县、乡、村公路和山区驿道的建设，加强对公路、桥梁、驿道的维护和管理，发展民间运输。
自治县的自治机关加强城镇、乡村，特别是边远山区邮政、邮电通讯网的建设。
第三十一条 自治县的自治机关把边远、特困山区列为扶贫重点，从实际出发，采取特殊措施，放宽政策，组织资金、物资、技术配套扶持，使当地人民利用本地资源优势发展生产，逐步走上共同富裕的道路。
第三十二条 自治县的财政是国家的一级地方财政，依照国家财政体制，属于自治县的财政收入，可以自主地安排使用，可以自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。
自治县人民代表大会批准的财政预算，自治县人民政府必须严格执行，如有部份变更，须经自治县人民代表大会常务委员会决定。

第五章 自治县的文化建设
第三十三条 自治县的自治机关应全面贯彻党和国家的教育方针，进行教育体制改革，决定自治县的教育规划，各级各类学校的设置、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。
自治县要重视基础教育，积极发展幼儿教育，普及初等教育，逐步实施九年制义务教育。把普通教育和职业技术教育相结合。重视成人教育，鼓励自学成才，积极扫除文盲。
自治县的自治机关重视民族教育，在经济困难、居住分散的山区办寄宿制、半寄宿制的民族小学。在县属中学增设民族班、民族部。
自治县的自治机关根据社会发展和经济建设的需要，发展各种职业学校，举办各种职业班，培养各种技术人才。
自治县的自治机关加强各级各类学校的政治思想教育，培养德、智、体、美、劳全面发展的社会主义建设人才。
第三十四条 自治县的自治机关加强教师队伍建设，培养一支稳定合格的教师队伍，保障人民教师的合法权益，在边远、贫困山区工作的教师，在待遇上应给予特殊照顾。
第三十五条 自治县的自治机关用于教育的财政经费的增长比例，应高于财政经常性收入的增长比例，并使按在校学生人数平均的教育费用及其公用部份逐步增长。
自治县鼓励城乡集体经济组织，国家企业事业单位、其他社会力量和个人办学或捐资助学。
第三十六条 自治县的自治机关坚持文艺为人民服务，为社会主义服务的方向，继承和发扬优秀民族文化传统，繁荣具有民族特点的文学艺术。积极发展新闻、广播、电影、电视、档案和图书事业。加强文化馆、站、室和广播电视工作站的建设。积极扶持和指导业余文艺团体，开展有
益于人民身心健康的活动。
自治县的自治机关重视发掘、收集、整理和研究民族文化遗产，认真编写地方史志。保护历史文物和名胜古迹，严禁盗掘古墓和破坏盗卖文物，保护测量标志。
自治县的自治机关创造条件，丰富群众文化生活，增设体育设施，开展群众性体育活动，增强人民体质。
第三十七条 自治县的自治机关重视科学技术的发展，重点做好粮食、林业、畜牧业、甘蔗、茶叶等技术实验和推广工作。对科研和推广工作有显著成绩的单位和个人应给予奖励。
自治县的自治机关重视农村科技网的建设，建立技术培训中心，举办各种形式的技术培训班，对回乡知识青年，复员退伍军人和基层干部进行技术培训。
自治县的自治机关无偿或低偿地为贫困地区提供技术服务，做好科技扶贫工作。重视科技队伍的建设，努力改善科技人员的工作条件和生活条件，对边远、贫困山区工作的人员待遇上给予适当照顾，对有显著成绩的单位和个人给予奖励。
第三十八条 自治县的自治机关积极进行医疗卫生体制改革，开展爱国卫生运动，贯彻预防为主，城乡兼顾，中西医结合的方针。加强对地方病、多发病、常见病的研究和防治。加强妇、幼、老年保健工作。
自治县的自治机关重视医疗卫生队伍的建设，加强医德教育，提高医术水平，为社会提供优质服务。
第三十九条 自治县的自治机关全面贯彻执行婚姻法，推行计划生育。控制人口出生率，提高人口素质。

第六章 自治县的干部职工队伍建设
第四十条 自治县的自治机关采取各种措施培养少数民族干部和妇女干部，培养科技、经济管理等专业人才，不断提高他们的政治素质和业务水平。
第四十一条 自治县的自治机关、企业、事业单位在招收人员时，在同等条件下，优先招收彝族和其他少数民族人员。在上级国家机关下达的招收人员总额中，自主确定从农村招收的比例。
自治县的自治机关自主地补充编制内的自然减员缺额。
自治县内隶属于上级国家机关的企业、事业单位，在招收人员的时候，应当主要在自治县内招收。
第四十二条 自治县的自治机关重视发挥外来干部、职工的作用，积极引进各类专业技术人才，并采取优惠政策，鼓励他们安心在自治县工作，在国家规定的原则下，对长期在自治县工作的外来干部和职工，在离休、退休等待遇方面给予照顾。


第七章 自治县的民族关系
第四十三条 自治县的自治机关维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系，提倡各族人民互相理解、互相尊重、互相学习、互相信任、互相帮助，不断增强汉族干部和少数民族干部之间，外来干部和本地干部之间，各少数民族干部之间的团结，反对大汉族主义和地方民族主义
。
自治县的自治机关维护自治县内散居少数民族的权益，照顾他们的特点和需要，培养和任用他们的干部，积极帮助他们发展经济、文化事业、促进各民族的共同进步和繁荣。
自治县的自治机关在处理涉及各民族的特殊问题的时候，必须与他们的代表充分协商，尊重他们的意见。
自治县保障各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。
第四十四条 每年公历12月20日是自治县成立纪念日。农历6月24日是彝族火把节。其他各民族的传统节日也应当受到尊重。

第八章 附 则
第四十五条 本条例经自治县人民代表大会通过，报云南省人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
自治县的人民政府按照本条例的规定，制定必要的实施办法。
本条例的解释权属自治县人民代表大会常务委员会。



1990年8月25日
专利侵权之法律救济

余金龙


　　近几年来随着我国创新性国家的建设战略的提出，党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求，国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》，对专利权的保护达到了一个历史的新高度。无论在立法还是在司法中，专利权作为四大财产性权利（债权、物权、股权、知识产权）之一的知识产权中重要组成部分得到了应有的尊重。2009年3月23日，最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，截止目前为止，我国先后颁布了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》已及《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》等作为规范国内专利权纠纷的法律依据。在国际专利权纠纷中，我国先后加入了《保护工业产权巴黎工业》、《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》等国际协议。此外在区域知识产权中欧就知识产权执行问题签署了海关行动计划。以及和有关国家达成的双边协议。如中美政府达成的《关于保护知识产权的谅解备忘录》等。
　　作为民法上的一种私权，专利权在归属、使用、流转过程中，由于其权利性质为所有权且权利作为无形财产所有与有形财产所有又有特别之处。如专利所有权的对世权与其占用权不能两圆。不像物权权利人对物权可以占用、支配。而作为无形财产的专利权只是一种系统性思维、知识，不能采取任何方法将之排他性控制。除非权利人采取保密措施或者以公布专利技术换来国家保护即赋予其一定期限的垄断权。再则专利权想完全行使须暴露于公众视野下，进入政府监管和市场检验中。而专利人不能对其专利实行实质性支配和排他性控制，注定专利权纠纷有其繁殖的土壤。根据中华人民共和国最高人民法院发布的中国法院知识产权司法保护状况（2009年），90年代中期以后至2002年期间专利案件最多2009年，全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件，分别比上年增长25.49%和29.73%，新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元（约合45225万美元）。其中，新收专利案件4422件，比上年增长8.54%。
　　由于专利法上的专利在内容上只有财产权（并不包括人身权，因此发明人的署名权不属于专利内容，只属于发明人在民法上的人身权内容。（刘春田主编《知识产权法》）故本文从专利权的财产权纠纷着手，涉及专利权财产性诉讼，不涉及非财产性诉讼论述。此外专利权侵害责任有民事责任、行政责任、刑事责任。本文涉及民事责任探讨，且将专利纠纷解决限定在民事诉讼上。

一、 专利侵犯的法院管辖。在极别管辖中，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二条规定： 专利纠纷第一审案件，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。可知在我国专利权侵权案件的管辖权收到了中级法院已经最高院手中。但在《最高人民法院 关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》法发〔2010〕5号第一条中规定：高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审知识产权民事案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区或者涉外、涉港澳台的第一审知识产权民事案件。将专利权侵权诉讼满足诉讼标的在2亿元以上等条件的案件管辖权分配到高级法院手中。此外根据该通知基层法院也可以管辖第一审专利案件（该规定第三条规定：三、经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院，可以管辖诉讼标的额在500万元以下的第一审一般知识产权民事案件，以及诉讼标的额在500万元以上1000万元以下且当事人住所地均在其所属高级或中级人民法院辖区的第一审一般知识产权民事案件。）在地域管辖上根据《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第5条规定： 因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

二、诉讼代理人。主要方便外国专利权人到我国进行起诉。当前外国权利人在我国进行诉讼主要是授权我国境内代理人代为提起诉讼，法院相关程序性要求比较繁琐。部分法院还要求权利人必须在起诉书上签章，不得由代理人代为签署。为了满足平衡与wTo成员国利益和与TRIPS协议制度相衔接，2008年11月底全国法院知识产权审判座谈会最高人民法院明确统一路径，凡经权利人明确授权代理提起诉讼的代理人，均可以权利人名义提起诉讼。这是简化诉讼程序、便利当事人起诉实事求是采取的一项重要措施。参与诉讼的各方当事人及代理人应当引起重视，及时掌握这些新的政策导向。

三、诉讼费用。由于专利权主要是财产性诉讼，所以法院的受理费按照财产性诉讼计算。即受理费等于诉讼标的价值乘一定比例。有的诉讼标的价值之大，诉讼人可能缴纳庞大的受理费，但根据我国《民事诉讼法》规定如果原告胜诉时，其预缴纳的诉讼受理费和其他法定诉讼费应当由被告承担。但其所支付的律师费及其他合理费用则无权获偿。由于专利诉讼涉及的标的价值之大，双方当事人都会面临败诉承担受理费的风险所以双方当事人选择调解方式解决不在少数。，近年来，全国法院知识产权民事一审案件平均调解撤诉率始终维持在50%之上。

四、诉前司法措施。包括诉前紧令、诉前证据保全、诉前财产保全。即诉前临时措施，指专利人或者利害关系人在提前专利侵权诉讼之前，可以申请法院要求侵权人停止侵权行为。具体参见《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《民事诉讼法》。根据中国法院知识产权司法保护状况（2009年）披露：2002至2009年，全国地方法院共受理与知识产权有关的诉前临时禁令申请案件808件，裁定支持率达到84.18%；受理诉前证据保全申请案件1312件，裁定支持率达到93.72%；受理诉前财产保全申请案件527件，裁定支持率达到96.04%。

五、诉讼时效。《专利法》规定：第六十八条　侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算。在这里法律规定诉讼时效从权利人知道或应当知道开始计算。但是知道或应当知道的客体是什么？我国法律规定是侵权行为。那如果权利人知道有侵权行为但不知道侵权人是谁，这是诉讼时效开不开始计算？在这种情况下，如果以权利人发现侵权行为开始计算时效，则显然对权利人不利，应当以权利人发现侵权行为的确切事实，并已发现侵权行为人可以行使诉讼权利起开始计算时效。2001年专利权司法解释规定：权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。此次新修订的司法解释摒弃了这条但书统一规定使用2年时效。众所周知，在过去我国在国际专利侵权一直处于被动地位。国外权利人故意利用我国这条但书（：权利人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项专利权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算）故意拖延，不起诉。就是等我国侵权企业发展壮大拥有强大资产 然后再起诉，可获得不菲的专利赔偿。这就是老子说的：将欲歙之，必固张之；将欲弱之，必固强之；将欲废之，必固兴之；将欲夺之，必固与之。是谓微明。

六、 诉中举证。这也是本文论述的重点。在一般的侵权诉讼中实行谁主张谁举证。先看看专利侵权的构成要件。一。违法行为。根据专利法可以归纳2类侵权行为即 实施他人专利行为（包括、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。）和）假冒他人专利行为（包括、　1、 未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；2、 未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；　3、 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；4、 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。）此外国际上还规定了间接专利侵权即行为人积极诱导、怂恿或者唆使他人直接侵权的行为。我国在立法上没有直接规定间接侵权。但我国在司法层面上也默许保护由于间接侵权而提起的诉讼。（1993年山西省高级人民法院晋经终字第152号民事判决）。但是根据专利法69条规定了几种不侵权的例外得情况：（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；
　　（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；
　　（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；
　　（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；
　　（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。二、侵权人主观过错。我国专利法　第六十条规定未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，即实行无过错责任但不是绝对无过错责任。表面上看此条没有强调侵权行为人的主观过错但根据专利法第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。又将主观有无过错作为赔偿的条件。根据TRIPS协议第45条第2款的规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这应当属于无过错责任原则。可以得知我国在考量侵权行为人主观过错时分情况处理：对主观善意的侵权行为人来说，停止侵害和消除影响适用无过错责任原则，侵权赔偿则适用过错责任原则。但这种混合原则的使用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。可见我国实行对专利侵权分为两种不同的归责原则。三、侵犯的对象应是在我国享有专利权的有效专利。即尚在保护期限的中国专利。尽管我国加入专利保护的国家公约但这些公约的内容只能体现在我国立法上，外国人不能以我国参加了国家公约为由要求我国保护其没有在我国申请的专利，直接以外国政府颁发的专利权证书到我国境内寻求救济。如中国入世后“客车侵权第一案”的原告德国尼欧普兰汽车有限公司诉中国盐城中威客车有限公司和中大工业集团公司。如果尼欧普兰汽车有限公司没有在我国申请“星航线”的外观设计专利的话也就不会得到被告赔偿的2116万元的专利侵权赔偿费了。四、一般应以生产经营为目的。专利法　第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。因此以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。五、损害后果。根据以上构成要件的分析下面将论述当事人双方的举证责任分担。原告举证：一、自己享有的合法有效的专利，可以以专利权证书和专利年费缴纳凭证证明。二、被告的侵权行为。证明被告所实施的技术方案落入原告的专利权利要求书所描述的技术特征范围。而根据专利法对专利权利要求书所描述的技术特征范围为：第五十九条 规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。这是法律上的直接规定。在司法实践中在张建华与直连公司等专利侵权案〔（2008）民提字第83号〕中，最高人民法院认为，人民法院判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比；若被控侵权技术方案缺少某专利技术特征而导致技术效果的变劣，则应认定被控侵权技术方案未落入专利权的保护范围。三、证明自己的损失数额。但由于专利权乃知识产权抑或无形资产 其价值估量负有极大的弹性，因此法院对损失后果的举证要求的不是很严格根据专利法 第六十五条规定， 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。以及该条第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。可以得知法院对实际遭受损害后果举证要求宽松。其中原告举证被告侵权行为时注意，因为要证明被告实施的技术落入原告权利书所描述的技术特征范围，就必须将被诉专利与原专利进行对比。我国专利法第五十九条规定发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。即我国认定专利侵权实行等同原则，虽然规定以权利书记载为主但是毕竟要求非专利权人实施的技术特征与专利权要求书记载的内容特征完全一致，这样会对原告设置过高的要求也为那些不明显的侵权开了一道口子。所以我国采用以说明书及附图可以用于解释权利要求的内容来平衡完全覆盖原则的弊端。在新产品制造方法的发明专利侵权中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》和专利法第六十一条规定： 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。即实行举证责任倒置原则有被告举证其专利的独创性。第二款规定 专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。在涉及实用新型专利或者外观设计专利的原告须出具由国务院专利管理部门的检索报告。但该检索报告只能证明权利人拥有权利的正当性，要证明被诉专利与自己专利乃权利人自己专利，还必须将被告专利与自己专利进行对比，然而被诉专利掌握在被告手中，原告根本无法得到，专利法61条只解决了发明专利的举证。针对此种情况可根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》75条规定：有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即被告如果不提供其侵权专利的技术方案，法律推定其侵权。
　　自党的十七大明确提出“实施知识产权战略”要求，国务院于2008年6月5日发布《国家知识产权战略纲要》以及2009年3月23日，最高人民法院发布《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，充分表明我国在推进创新性国家建设的同时越来越注重专利权的保护，与国际专利保护接轨，对专利权人予以充分保护，严厉制止，惩罚专利侵权行为。权利人在权利遭受侵犯时，主动拿起法律武器保护自己的合法权益。



作者 余金龙