浅谈《适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》试行中遇到的问题及对策

□徐蔚敏


普通程序简化审作为一种过渡性的准司法程序，经过近两年的试点以及理论界不断的利弊之争，于今年3月14日，随着最高人民法院、最高人民检察院、司法部《适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）出台，在全国各地全面推开。该《意见》的实施，在不违反刑诉法的前提下,简化了不必要的诉讼环节,使案件审理紧紧围绕重点和焦点进行,达到了节约司法资源的目的。
当前，我国正处于新旧体制转轨时期，各种社会矛盾明显增多，刑事案件多发，而司法资源有限，适用普通程序简化审既能提高诉讼效率，又能保证案件质量，使公正与效率有机统一，不失为当前审理“被告人认罪”案件的最佳方法之一。
然而，由于司法人员对《意见》条文内涵的理解等问题，在实际操作中，还存在着一些不尽如人意的地方，笔者试就此作一些分析，以求与同行探讨对策。
一、 《意见》实施中的遇到问题：
1、对条款理解不透，缩小了《意见》的适用范围。
根据该《意见》的规定，除第二条中列举的七种情形以外，只要是被告人对指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件，均可适用此《意见》审理。该《意见》第一条第二款还规定：“对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分，可以适用本意见审理”。
实践中，因将《意见》中的“数罪”理解为异种数罪，即不同种罪名，而将同种数罪排除在其适用范围之外。
如被告人王某受贿近百次，受贿金额达50万元，其对指控的犯罪事实中的绝大部分，表示认罪，只对其中3万元提出了辩解，予以否认。此案在审理中，由于公诉人和法官均认为：被告人所触犯的是一个罪名，而被告人又没有就指控的全部犯罪事实表示认罪，因此不能对全案简化审，也不能适用《意见》第一条第二款的规定，实行部分简化审。最终，该案按普通程序进行了审理，使庭审时间持续了整整两天，法庭调查显得拖沓冗长，重点不突出，庭审效果较差。
2、征询程序随意使用，有法官逼迫被告人认罪之嫌。
根据《意见》的规定，合议庭应在开庭审理案件前向被告人讲明有关的法律规定、认罪和适用本《意见》审理可能导致的法律后果，确认被告人自愿同意适用本《意见》审理，并在开庭审理时，公诉人宣读完起诉书后，再次核实被告人是否自愿认罪和是否同意适用《意见》进行审理。
由此可见，征询程序应当在法庭决定进行简化审之前运行。
实践中，法官在主持庭审过程中常常出现这样的情况，当被告人对某些事实和情节提出辩解时，法官就会告知被告人：“你作这样的辩解，说明你不认罪，法庭将启动普通程序进行审理，并不能以你自愿认罪对你从轻处罚。”此时被告人为了得到从轻处理，常常欲言又止，最后不得不放弃自我辩护权，这不仅剥夺了被告人的抗辩权，不利于法庭查明案件事实，更给旁听群众造成法官先入为主，威胁被告人，庭审有失公正的印象。实质上也违背了实施该《意见》的初衷。
3、庭审中简化尺度把握不准，达不到预期效果。
尽管《意见》第七条对简化审理方式作了具体的规定，但操作中，往往因公诉人把握不住“度”，而出现示证过繁或过简两种倾向。
有的公诉人主张，只要被告人同意，程序怎么简化都可以，庭审讯问一概省略，对证据不分类别，不加任何说明，一古脑儿地出示，使被告人不知其然，更不知其所以然，无法进行质证，只能表示认可，辩护人也无从发表质证意见，旁听人员更是不知所云。整个庭审流于形式不说，实质上也剥夺了被告人对某些可能影响定罪量刑情节的抗辩权；有的公诉人则机械地按《意见》的要求，将所有的证据毫无选择地全部加以出示，并对其证实的内容，统统作出较为详细的说明，又使庭审陷入了类似于普通程序的审理方式之中，既耽误了时间，也浪费不必要了人力、物力。
以上两种倾向都违背了庭审改革的指导思想，当简不简，当繁不繁，无法体现公正与效率的完整统一。
4、对“从轻”幅度把握不准，出现量刑过轻的倾向。
由于《意见》第九条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
因此，法官常常对自愿认罪的被告人充满好感，对其判处刑罚从轻辐度过大，甚至比同样罪行的自首犯，量刑更轻。由于刑期在法定量刑幅度之内，检察机关也不便提出抗诉。这样客观上造成了坦白比自首更能受到刑罚的优待，这显然与我国的自首制度和刑事政策相悖。
二、 改进现状的对策
1、正确理解《意见》的制订意图，准确把握适用范围。
根据刑法理论，根据行为人的数个行为符合的数个基本犯罪构成的性质是否相同，可以将数罪分为同种数罪和异种数罪。
在一定法律条件下，同种数罪因其数个行为触犯的是同一个罪名，而不须实行并罚；异种数罪因其触犯了数个不同的罪名，则必须实行并罚。但无论是否数罪并罚，同种数罪都是客观存在的。
司法实践中，对于犯罪人自动投案后，仅如实交待了所犯同种数罪中的大部分，对其主动交待部分，仍可成立自首。同理，被告人对其所犯同种数罪中的一部分表示认罪的，也可以对此部分依《意见》实施审理。
如本院提起公诉的刘某受贿一案，公诉机关指控其受贿45起，受贿金额折合人民币9万余元。被告人只对其中的一起，受贿1万元的犯罪事实予以否认，而对其余部分均表示认罪。对其认罪部分，合议庭在征得控辩双方同意后，实行了简化审理，而仅就其有辩解的部分，进行普通审，这样，整个庭审时间，比以往实行普通程序审理的类似案件缩短了70%，既实现了诉讼经济，又突出了庭审重点，保障了被告人的合法权益。
因此，笔者认为，同种数罪应包括在“数罪”的范畴之内，对此类案件，适用《意见》进行简化审理，符合《意见》的精神。
2、调整和加强庭前程序，保证简化庭审程序的顺利实施。
为了适应简化庭审程序的需要，应对庭前程序进行适当的调整和加强，主要应从以下几个方面着手：
⑴、加强庭前审查，严把案件质量关。
证据是刑事诉讼的核心和灵魂，事实清楚，证据确实充分，也是检察机关对犯罪嫌疑人提起公诉的事实条件，因此，适用《意见》简化审理“被告人认罪案件”，不能降低刑事证明标准。公诉机关必须在复核主要证据；排除疑问证据；完善薄弱证据；加固关键证据及否定虚假证据后，确认案件事实清楚，证据确实充分的前提下，才能建议启动简化审理程序。这是适用《意见》审理案件的前提和基础。
⑵、改革起诉书的制作，以利于简化程序的顺利启动。
由于起诉书的指控是被告人能否决定认罪的基础，因此，检察机关对建议适用《意见》审理的案件，应走出“一句话”的误区，尽可能地在起诉书中详细写明被告人的犯罪事实，所依据的证据内容等，让被告人一目了然，慎重地作出程序选择。
⑶、大胆实行庭前证据开示，为适用简化审理程序创造有利条件。
有些案件证据种类、数量较多，无法在起诉书及证据目录中列举实质性内容，对此类案件在有辩护人的情况下，通过庭前证据开示，使被告方尽量充分掌握证据，可以保障被告人做出明智的选择，为简化庭审示证打下基础。
3、调整出庭公诉方略，体现公正与效率的统一。
⑴、合理调整示证节奏，使庭审繁简得当。
适用《意见》简化审理的案件，应根据个案特点，制作示证预案。对证据较少的，可以对主要证据的种类，证明的实质内容一并出示，集中发表质证意见；对证据种类较多或证据数量较多的，可以分类或分组出示，对每组或每类证据所能证实的内容与起诉书指控的事实、情节之间的关联性作出简要说明，就每组证据进行质证。但对于被告人提出异议的证据，仍应当针对性地详细出示，并质证，做到重点突出，繁简适度。
⑵、履行监督职能，维护司法公正。
根据刑诉法的规定，在新的庭审方式中，公诉人的职责仍然是双重的，即代表国家进行公诉、支持公诉和对庭审活动是否合法进行监督。作为适用《意见》进行简化审理的案件，应在保护被告人合法权益的前提下，实现诉讼成本的节约。
因此，笔者认为，庭审中，被告人对可能影响定罪量刑的证据提出异议时，公诉人应主动根据《意见》第七条第（三）项的规定，向法庭全面出示、宣读相关证据，必要时，应建议法庭恢复普通程序审理，以避免法官反复使用告知程序，给被告人施加压力，导致被告人违心地作出有罪答辩，以确保被告人能最终获得公正的审判。
⑶、提出量刑建议，从程序上保证量刑公正。
修订后的刑诉法确立了控辩双方在法庭上的平等性和抗辩性。适用《意见》简化审理的案件，对定罪问题一般没有争议，主要就量刑进行对抗，只有公诉人提出了具体的量刑建议和理由，辩护方才能发现公诉人在量刑情节和刑事政策的适用上的遗漏或错误，有效地展开量刑答辩，双方充分阐述各自的量刑观点和理由，使合议庭在综合控辩双方意见的基础上作出公正的判决，避免出现量刑过轻的现象。
笔者认为，公诉人提出量刑建议的诉讼环节越提前，律师量刑辩护的机会就越多，效果就可能越好。对全案实行简化审理的，可以在起诉书中提出量刑建议，以便被告人决定是否认罪；对案件部分简化审理的，可以在公诉意见中提出量刑建议。以便被告人对自己可能被判处的刑罚，有感性认识，避免判决之后，又提出上诉，不仅不能节约诉讼成本，反而浪费了诉讼资源。
因此，通过对于此类案件提出量刑建议，不仅能提高量刑裁判的透明度、公正性和可预测性，也对“被告人认罪案件”简化审理程序在实践中的有效运用，起到了积极的作用。

解决“解百纳商标”纠纷的理性思考

王瑜


　　2008年5月26日，国家工商总局商标评审委员会就持续了六年之久的“解百纳商标”之争做出了最后的裁定，核准张裕公司申请的“解百纳”商标注册。“解百纳”成为注册商标引起整个葡萄酒行业的震撼，动了行业内大部分企业的“奶酪”，触动的是整个葡萄酒业的神经，长城、王朝、威龙等当然不会坐以待毙，他们团结起来共同对付张裕，将这场“战争”继续下去。如果把诉讼看作博弈，那么普通的民事诉讼一般只有一审、二审两轮博弈， “解百纳”商标保卫战因为涉及通用名称之争将是一个多轮的重复博弈，几乎没有尽头，注册十几年的商标被认定是通用名称而被撤销的案例在我国已经发生过多起。在知识产权诉讼如何理性对待反复的多轮博弈，先来看一个博弈模型：
　　马丁•苏比克发明了“美元拍卖博弈”，一个极为简单，非常有娱乐性和启发性的游戏，游戏中一张一美元的纸币被当众拍卖，规则是：每次新的报价必须高于上一次，以价高者得，报出第二最高价者什么也得不到，但是要付出他最后一次报价的款项。苏比克的规则很快让人发疯了，因为后一次报价让总让前一次报价的人处于不舒服的地位，谁都不愿意做出价第二的傻瓜，白费了钱，却什么也得不到，于是在相互攀比下，参与者相继将价格抬高，这个价格很容易被抬高到1.01美元，出这个价的人得到这一美元，但是支付的价款要高于一美元，反而损失了一美分。而出价第二高的人更是倒霉，白白扔掉了一美元。这个人为设计的游戏规则，理性的思维告诉我们这是疯子的游戏，现实中大家不会这么傻。但是事实并非如此，这种非理性的博弈处处可见，比如冷战时期的美苏军备竞赛，军事实力排在第二的始终没有安全感，于是两个国家拼命增加军备超过第一，结果耗费了大量纳税人的钱财。企业同行业之间的商业竞争也一样，当一家开始降价，其他的企业立即下降更多，一轮一轮的降价大战，博弈者终于失去理性，以致跌破了成本价，博弈的结局是竞争各方两败俱伤。张裕在“解百纳商标”之争的多轮博弈中同样也陷入“美元拍卖博弈”困境，每一次博弈，价码都在提高，因为博弈各方的诉讼成本在递增，总有一方要败诉，败诉的一方就成为出价第二的“傻瓜”，其为此付出的所有成本都要泡汤。张裕与众同行的“美元拍卖博弈”从司法程序又战到市场，张裕和其他各方纷纷对解百纳系列产品进行降价，双方交替降价，大大降低了“解百纳”产品的利润空间。在这个“美元拍卖博弈”中张裕陷入两难的境地，要么成为出价第二的傻瓜，要么提高出价与众同行继续博弈，显然张裕在这场博弈中是最输不起的。
　　如果卷入人为设定的“美元拍卖博弈”中，理性者都知道那样太傻，不幸的是当人们陷入类似“美元拍卖博弈”的知识产权诉讼中却并不能意识到。一旦陷入很容易失去理性，当你已经意识到问题的存在时，怎么办？是停止“出价”让对方胜出，还是继续“报价”让对方成为出价第二的傻瓜？如果博弈双方都意识到这是傻瓜陷阱时，就可以达成合作，约定由一方胜出，胜出的一方承担出价第二的人一半的损失，这样避免在多轮重复博弈中陷入“美元拍卖博弈”的陷阱，恢复争议各方的理性，减少各方的损失。如果一方不遵守合作约定选择了背叛，让对方成为出价第二的傻瓜，则可以获得全部的收益，同时他的背叛必然遭到另一方的报复，于是恶性的“傻瓜博弈”又开始循环，终究各方都要遭受损失。
　　从以上分析来看，解决“解百纳商标”纠纷的出路很简单，就是各方达成合作，尽早结束重复博弈的诉讼泥潭。具体解决方案笔者很早以前就提出将“解百纳”注册为集体商标，各方共同制定使用规则，大家从大蛋糕中分取应得的利益。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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