浅析我国劳动法立法现状及完善

安徽古圣律师事务所 王欣然律师


摘要：本文主要论述中国劳动法立法中存在的问题。主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布后所暴露出的问题，来论述中国目前劳动立法中所存在的不足，或者说在劳动法律制度设计中存在的缺陷，以及我认为应当如何弥补、如何解决的方案
关键词：劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位（1）、用工单位（2）、农民工（3）

一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象
1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同
用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式，除了用人单位直接使用劳动者但又不与劳动者签订劳动合同这种表现形式以外，这一侵害劳动者合法权益的现象目前最常见的主要还有以下两种表现形式：
第一种表现形式：用人单位通过包工头来招用劳动者，自己与劳动者不直接发生联系，从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面的劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型，也最具代表性。通常表现为施工单位将工程层层分包、转包给大大小小的包工头，而包工头与劳动者之间是不用签订书面劳动合同的，包工头实际上也无资格与劳动者签订书面劳动合同。
以吴义清诉铜陵市鹏发房地产开发公司、潘中云工伤赔偿纠纷争议一案（4）（以下简称吴义清案）为例，该案中，被告铜陵市鹏发房地产开发公司将其承包的拆房工程转包给包工头潘中云，包工头潘中云招用包括原告吴义清在内的一批劳动者进行拆房作业，原告吴义清在拆房过程中不慎从二楼摔下，受伤致残。本案中的铜陵市鹏发房地产开发公司即是通过包工头去招用劳动者，从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面劳动合同的义务，并进而逃避了其在劳动法上
（1）本文中的用人单位系指直接招用劳动者的单位以及劳务派遣用工形式中的劳务派遣方。
（2）本文中的用工单位系指在劳务派遣用工形式中的劳务接受方的企、事业单位以及其它经济组织。
（3）农民工，不是法律上的概念，而是当今中国新闻界为报道新闻的方便而创设的一个新名词。从劳动法的角度看，如果在劳动法领域内使用该名词，则意味着这一劳动群体内的劳动者不受劳动法保护，因为如果这一劳动群体内的劳动者受劳动法的保护，就无需称他们为农民工内。因此，从法律的角度看，农民工这一名词犹如计划经济时代的临时工一样，是一个带有歧视性的名词。但是，本文为叙述的方便，仍然借用农民工这一名词，笔者向这一劳动者群体致歉，并希望农民工这一名词尽快成为历史，尽快从我们的视野中消失。
（4）见安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2000）铜官法民初字第1254号案民事判决书。
应当对劳动者所承担的工伤赔偿义务、缴纳社会保险等劳动法义务。令人遗憾的是，最后铜官山区人民法院竟然也是认为包工头与劳动者之间系雇佣劳动关系，而非劳动法上的劳动关系并以此为由而驳回了劳动者的工伤赔偿请求（也就是说，人民法院的判决间接地承认了包工头个人承包工程之行为是合法的，这与建筑法规定的无资质的单位禁止承包工程的法律规定相违背，也与审判实践中对建筑工程合同纠纷案件中确认个人承包工程合同是无效合同的判决自相矛盾）。
全国范围内的劳动合同签订率普遍较低，特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低，为40％左右，农民工劳动合同签订率为30％左右。（5）
由于近两年来国务院的重视，建设部门的监督加强（劳动行政部门仍然是无所事事，无所作为），现在建筑领域内的施工单位渐渐地开始趋向于采用另外一种外企惯用的不与劳动者签订书面劳动合同的手段了。
第二种表现形式：要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同，然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同，也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。
所谓的劳务派遣用工，通常是指先由劳务公司或者劳动力派遣机构与劳动者签订劳动合同，然后将劳动者派遣到劳务接受单位去工作的这么一种用工形式。为论述方便，本文将劳务派遣公司或者劳动力派遣机构称之为“用人单位”，将劳务接受单位称之为“用工单位”。
这种侵害劳动者合法权益的形式以最近发生的“肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系”一案最具典型性。在该案中，劳动者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辞退时止，其在肯德基工作达11年。在2004年6月时,肯德基公司的人事部的墙上贴出这样一则通知，北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资，并将为员工上保险，需要员工与该公司签订劳动合同，不签合同的员工公司将予以辞退。2005年10月，劳动者徐延格被肯德基辞退后，向肯德基提出支付解除劳动合同经济补偿金的要求，然而肯德基公司却以其是劳务派遣员工为由拒绝了他的要求（6）。为此，徐延格诉诸法律。2006年6月12日，北京市东城区人民法院一审判决驳回了原告徐延格的诉讼请求（7）。

（5）引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳动合同法需要解决的几个问题》一文。
（6）引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系” 一文。
（7）引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《劳务派遣员工权益谁负责 肯德基用工争议案宣判》一文。
这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司，尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任，这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知名公司，然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司，而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。一旦发生事故，员工索要赔偿，小公司赔不起可以随时破产，却丝毫不会影响到大公司，从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险，致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔，假雇主无钱可赔”的纠纷和困境（8）。
目前这种普遍存在的大公司向小公司转嫁风险和责任的用工方式，实际上钻了法律的空子。也就是说中国的劳动立法存在重大缺陷，以至于让外企有空可钻。
2、用人单位拖欠劳动者工资
虽然《劳动法》第50条规定了“ 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”，并且劳动部还于1994年12月6日专门颁布了《工资支付暂行规定》，但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。
以笔者承办汪海全诉铜陵市南泉煤矿拖欠工资纠纷案之法律援助案件（9）（以下简称汪海全案）为例，农民工汪海全于2004年8月受雇至铜陵市南泉煤矿井下打工，至2004年11月，4个月累计被拖欠工资3500元。为此，劳动者汪海全诉至人民法院请求判令被告用人单位支付所拖欠的工资3500元及经济补偿金875元。铜陵市郊区人民法院最终判决被告支付工资3500元，但却否定了劳动者依据《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所提出的要求被告支付拖欠工资的经济补偿金之合法诉讼请求。也就是说，人民法院确认劳动者在煤矿井下的劳动事实行为，不是与煤矿之间形成了劳动关系，而是与包工头之间形成了劳务关系。（该判决同样以人民法院判决书的形式间接承认了个人承包煤矿企业是合法的，这与《中华人民共和国矿产资源法》中的禁止个人承包经营集体矿山企业的法律规定相违背。）
2006年4月中旬国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示，被调查的农民工中，基本能按时领取工资的达到47.78％，有时延期
（8）http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《劳动派遣触及法律难题》一文。
（9）见安徽省铜陵市郊区人民法院（2005）郊民一初字第60号案民事判决书。
和经常延期的比例达到35.68％和15.68％（10）。
劳动部门的统计显示，2002年当年全国各地累计拖欠农民工工资400多亿元，……。以我国外来务工人员最多的广东省为例，调查表明，“三资”与私营企业有64.4％存在拖欠工人工资、克扣拒发工资问题；70％以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起；大部分企业新员工进厂两个月后才能拿到第一次工资。至于加班不按规定支付工资，或支付工资低于当地最低工资标准的现象，更是普遍（11）。
据中国社会科学院有关专家估计，历年来，中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。……即使在公开的媒体上，我们也经常发现，“跳楼”讨薪事件屡见不鲜，因拖欠农民工工资导致的恶性事件也频频发生，可以想象，全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字（12）。
从上述事例不难看出，目前中国拖欠劳动者工资的现象相当普遍。
3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险
虽然《劳动法》第70条规定了“ 国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患并工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”。
但是现实中用人单位不为劳动者缴纳社会保险的现象比比皆是。
以笔者承办的张荣香诉铜陵华源麻业有限公司养老保险纠纷案（13）（以下简称张荣香案）为例，在该案中，劳动者在1981年时作为计划内的临时工与用人单位建立劳动关系，直至2005年5月7日用人单位通知劳动者张荣香退休时止，用人单位一直没有履行依据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条、《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条的规定为张荣香办理养老保险手续的劳动法上的义务。为此，劳动者诉诸法院请求判令用人单位为其补办劳动关系存续期间的养老保险手续。法院最后判决用人单位为劳动者补办1996年至2005年5月7日止期间的养老保险，而对于劳动者要求判令用人单位补办1996年之前的养老保险手续之诉讼请求却予以驳回。

（10）引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中国农民工调研报告》。
（11）、（12）引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html张义祯《中国农民工黑皮书》。
（13）见安徽省铜陵市铜官山区人民法院（2002）铜官民在再字第05号民事判决书。
过去，安徽省类似张荣香这样的所谓临时工、家属工的劳动者的数量不下于数十万人，虽然国务院1986年颁布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条规定了“ 企业招用临时工，从城镇招用的应当实行社会养老保险制度，保险基金的缴纳标准和支付、管理办法，可比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》办理”、安徽省政府1989年分布实施的《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条规定了“城镇临时工实行社会养老保险制度。退休养老保险金由企业和临时工缴纳，当地县级以上劳动行政部门所属的社会劳动保险机构负责征收。退休养老保险金的缴纳标准和管理办法以及提取管理费的比例比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《安徽省国营企业实行劳动合同制实施细则》的有关规定执行。”但是用人单位却几乎无一例外的都没有为当时的临时工、家属工们办理养老保险手续。这些城市中的劳动者在年老丧失劳动能力以后即失去了生活来源，他们中的绝大部分现在已经被纳入了社会最低保障线的保障范围，由国家财政负担他们的养老问题了。
现在，用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现已经从过去的临时工身上转移到了我们称之为农民工的劳动者身上了。据有关部门统计，中国农民工的人数逐年猛增，1994年为6000万，2000年是8840万，2003年已达1.14亿。冯秀乾则称，如果加上在乡镇企业打工的，农民工的总数应该是2.5亿，而这个庞大群体一直在重复着没有养老保障的打工生活（14）。
4、 用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇
建设部


关于宣传、贯彻《物业管理条例》的通知


建住房[2003]122号

各省、自治区建设厅，直辖市房地产管理局，新疆生产建设兵团建设局：

　　《物业管理条例》（国务院令第379号，以下简称《条例》）已于2003年6月8日颁布，自2003年9月1日起施行。全面、准确地贯彻《条例》，依法加强对物业管理活动的监督管理，是各级房地产行政主管部门的一项重要职责。为了更好地贯彻《条例》，现将有关问题通知如下：

　　一、充分认识《条例》颁布实施的重要意义，认真做好《条例》的学习、宣传、培训工作

　　《条例》是我国第一部物业管理行政法规。《条例》确立了一系列重要的物业管理制度，对业主及业主大会、前期物业管理、物业管理服务、物业的使用与维护等方面作了明确规定，并明确了相应的法律责任。《条例》的颁布施行，将为维护物业管理市场秩序，规范物业管理活动，保障业主和物业管理企业合法权益提供法律保障；对于促进物业管理健康发展，进一步改善人民群众的生活和工作环境具有十分重要的意义。

　　各级房地产行政主管部门要在当地政府的统一领导下，认真制定并组织实施《条例》的学习、宣传和培训计划。要通过报纸、电视、网络等新闻媒体广泛宣传《条例》，通过短期培训、讲座、座谈会等多种形式认真组织学习，通过发放宣传材料、张贴标语、现场咨询等多种方式使物业管理企业、业主等物业管理有关主体深刻了解、领会《条例》精神和条文基本含义，自觉遵守《条例》，依法保护自身的合法权益。要特别加强物业管理行政执法人员的学习与培训，增强法制观念，切实提高依法行政水平。

　　二、加快制定、完善与《条例》配套的部门规章、规范性文件和地方法规

　　作为与《条例》配套的《物业管理招标投标管理暂行办法》和《业主大会规程》我部即将印发，我部还将抓紧制定《住房专项维修资金管理办法》、《物业管理企业资质管理办法》等其他配套的部门规章和规范性文件。鉴于各地在物业管理发展上的差异，《条例》对业主在首次业主大会会议上投票权的确定、物业管理区域的划分等问题仅作了原则规定，具体办法授权省、自治区、直辖市制定。因此，为确保《条例》的顺利实施，各地要按照《中华人民共和国立法法》确立的原则，抓紧制定和完善当地的配套法规和实施细则，重点做好以下几方面的工作：一是已经出台物业管理地方性法规或规范性文件的，要及时对其中与《条例》规定相抵触的条文进行调整和修改；二是对《条例》中授权地方制定具体办法的内容，要尽快作出规定；三是要根据《物业管理招标投标管理暂行办法》和《业主大会规程》，研究提出当地具体贯彻落实意见。

　　三、规范物业管理行为，推动物业管理的健康发展

　　与过去的有关物业管理方面的规定相比较，《条例》在立法的深度和广度上有了重大突破，对人民群众关心的热点、难点问题作了相应规定。各地要切实按照《条例》的要求，结合贯彻落实国务院关于整顿和规范房地产市场秩序的部署，抓好以下几个方面工作：一是重视和做好业主大会和业主委员会的组织建设工作，指导和监督业主决策机构的建立和运作。要通过规范业主大会、业主委员会的行为，促进业主自律和民主决策，依法维护自身合法权益。二是鼓励房地产开发建设单位和物业管理企业相分离，积极推进物业管理项目招投标，监督物业管理企业做好物业承接验收工作，明确建设单位与管理单位的各自责任，从根本上解决在房屋质量和配套设施等方面出现问题时，建设单位和管理单位互相推诿的问题；三是建立和完善“分等定级、质价相符”的物业管理收费机制，查处物业管理企业不按合同约定的内容和标准提供服务的行为；四是建立健全物业管理市场准入制度，把好市场准入关，查处不具有资质或不具有相应资质的企业从事物业管理经营的行为，清理管理水平低、收费不规范、社会形象差的企业，整顿规范物业管理市场秩序。五是引导业主和物业管理企业增强合同意识，通过合同约定物业管理服务内容、服务质量和服务费用等事项，明确双方权利、义务和解决纠纷的方法，维护双方的合法权益。六是全面建立健全住房专项维修资金制度，没有建立或者没有按照标准建立专项维修资金的地方，要按照国家有关规定予以补建或补充，并加强使用管理。要对住房专项维修资金进行清理，坚决查处挪用行为，追缴挪用资金。

　　四、加强协调与配合，形成行政主管部门之间的执法合力

　　物业管理工作涉及面广，除了房地产行政主管部门行使监督管理职责之外，公安、财政、民政、价格等行政主管部门在相关工作中也依法承担着相关的监督管理职责。《条例》对相关行政主管部门的监督管理职责作了明确的规定。各级房地产行政主管部门要加强与物业管理相关行政主管部门的工作协调，按照《条例》规定，各司其职，各负其责，切实履行好各自的职能。

　　五、依法行政，提高政府主管部门的工作水平

　　按照行政管理体制改革的要求，《条例》对房地产行政主管部门提出了更高的要求。各级房地产行政主管部门要认真履行职责，转变管理思路，规范行政行为，要以《条例》的颁布实施为契机，进一步简化办事程序，提高管理透明度，提高办事效率，更好地发挥政府的指导、监督和管理作用。《条例》全面规定了物业管理相关主体的法律责任，各级行政主管部门及其工作人员作为行政执法机关和执法人员，要从依法行政和实现“三个代表”的高度认识和行使好法律赋予的执法权，增强工作责任心和依法办事的自觉性，认真履行职责，严格执法，严禁利用职务和工作上的便利索取他人财物，或者收受他人财物为他人牟取利益。一经发现上述情况的，依法追究相应责任。

　　各地在贯彻执行《条例》中遇到的重要情况和问题，请及时告我部住宅与房地产业司。

中华人民共和国建设部
二○○三年六月十二日