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葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法

时间:2024-05-22 01:32:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9866
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葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法
              葫芦岛市人民政府令

                第84号

  《葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法》业经2005年8月31日葫芦岛市第三届人民政府第11次常务会议通过,现予以公布,自2005年10月1日起施行。

                  代市长 孙兆林
                二00五年九月二十六日


       葫芦岛市城市低保对象医疗救助暂行办法



           第一章 总  则

  第一条 为进一步完善城市社会救助体系,保障城市低保对象患病医疗,根据国家和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条城市低保对象医疗救助,坚持以政府救助、医疗单位减免、社会互助相结合的方针,坚持定病种、定医疗费用上限、定定点医院救助的原则,按照政府救助、商业保险相结合的方法,实现多层次、广覆盖、循序渐进和稳步发展。
  第三条各级民政部门负责城市低保对象医疗救助的管理工作。财政、劳动、卫生等部门依照各自职责协助做好城市低保对象的医疗救助工作。
  第四条救助对象必须在指定定点医院进行诊治。定点医院由市民政、财政、劳动和卫生部门主要在医保定点医院中选择确定,原则上每个县(市)区一所;低保对象超过1000人的乡(镇)亦可设定一所定点医院;为方便就医,还可指定一些大企业医院作为协作医院。 
  第五条定点医院应按照本市城市职工基本医疗保险甲乙类药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施目录为救助对象提供医疗服务。超出范围发生的医疗费用,由救助对象负担。
  第六条重大疾病医疗救助实行全员投保,可带病参保,取消交费等待期限,应立即治疗和赔付。

        第二章救助范围

  第七条本办法所称救助对象,是指本市未参加职工基本医疗保险的享受城市居民最低生活保障待遇的居民。
  第八条救助对象申请医疗救助的常见病病种包括:糖尿病、高血压病Ⅱ期、慢性肝炎、活动性肺结核、慢性肺源性心脏病、类风湿性关节炎、阻塞性肺气肿、系统性红斑狼疮。
  第九条救助对象申请医疗救助的重大疾病病种包括:恶性肿瘤、尿毒症(含肾移植)、急性心肌梗塞、脑血管病(脑出血、脑梗塞)、病毒性肝炎急性重型、白血病。
         第三章 救助标准

  第十条城市低保患者持《葫芦岛城市居民最低生活保障对象优待证》(以下称《优待证》)在定点医院就医时,定点医院要免收挂号费和诊治费,所有药费在国家定价基础上减收5%,各种辅助检查费在现行收费标准上减收10%。
  第十一条 符合本办法第五条、第八条规定,救助对象每年可享受最高限额为300元医疗救助;实际发生费用低于300元的给予全额救助。
  第十二条 符合本办法第五条、第九条规定,救助对象年度内发生的医疗费用在300元以上5000元以下,按实际医疗费用的80%救助;超过5000元以上部分,由商业保险按实际医疗费用的80%审核赔付,最高实际赔付金额为5万元。

           第四章 办理程序

  第十三条常见慢性病和重大疾病医疗救助按下列程序办理:
  本人持定点医院诊断书到所在社区提出申请;社区当日提出初审意见并经街道办事处(乡镇人民政府)复核后,报县(市)区民政局,县(市)区民政局要在1个工作日内提出审核意见(常见慢性病直接审批并发放定额救助卡)后,报市民政局审批。
  市医保中心接到市民政局批准意见后,要当日将基本信息录入医疗救助系统软件,并通知定点医院收诊住院。
  申请、审批期间,符合本办法第九条规定的患者在定点医院发生的医疗费用,由定点医院依据病历补录进入医疗救助系统。

            第五章 转治医疗

  第十四条 首诊定点医疗机构具有下列情形之一的应转诊、转院:
  (一)因技术原因无法诊断的患者;
  (二)经会诊本院无力治疗的患者;
  (三)需及时转院抢救的患者。
  第十五条 转诊、转院实行逐级转诊会诊制度,转诊、转院须在三日内做出。经会诊确认需市内转院的,由主治医师填写“城市低保对象重大疾病医疗救助市内转诊转院意见书”,科主任签署意见,院医保管理办公室审核同意,报医保管理中心、商业保险备案。转入定点医院凭转诊转院意见书接诊。
  第十六条 须向异地转诊转院的必须是本市定点医疗机构不能治疗的疾病。经定点医院专家会诊,由主治医师以上医生填写“异地转诊报告书”并附专家会诊意见,由院医保办公室审核登记,主管院长审查签字,报市医保管理中心、商业保险同意、备案后方可转异地商业保险协作医院。
  第十七条 转院异地发生的医疗费由个人垫付。患者出院后持医院出具医疗费明细单、住院疾病诊断书、住院病历、医嘱复印件及有效费用报销单据,到市医保中心申请救助及商业保险赔付。

            第六章 救助管理

  第十八条 常见慢性病救助对象,由民政部门发放定额救助卡,到定点医院就医、购药。
  第十九条 定点医院常见慢性病的医疗、药费支出,每季度结算一次。由各定点医院统计,填报《城市低保对象常见慢性病医疗救助结算申报表》,报县(市)区民政局审核、结算。 
  第二十条 定点医院登陆城市低保对象重大疾病医疗救助系统软件,核对患者身份无误后,即可纳入重大疾病医疗救助范围进行治疗。
  第二十一条 重大疾病救助对象在定点医院发生的医疗费用,采取由救助对象个人垫付与定点医院结算的原则。当救助对象在定点医院治疗过程中医疗费用数额较大,现金支付困难时,可向承办的商业保险公司申请借资。具体借资办法由承办的商业保险公司制定。
  第二十二条 重大疾病救助对象医疗费用,市医保中心按本办法第十二条规定的救助标准审核、救助,涉及商业保险赔付的,向商业保险公司递送赔付通知。
市医保中心每月将救助对象清单及其医疗结算清单报市民政局。
  第二十三条 商业保险公司在收到全部赔付资料后,在五个工作日内赔付,每月将赔付结果报市民政局。
  第二十四条 城市低保对象医疗救助系统软件由劳动保障部门组织开发,利用医保中心覆盖全市的数据网络平台,将城市低保对象医疗救助软件纳入职工基本医疗保险网络的子系统,建立低保对象数据库,实行动态管理。民政部门与医保中心数据库实行网络连接,并查询医疗救助相关数据。
  第二十五条 重大疾病商业保险由市民政局承办,每年统一向商业保险公司投保,签订商业保险协议,每年根据前一年实际运行情况,适当调整投保金额。
  第二十六条 医保中心、保险公司每年与定点医院签订医疗服务协议,内容包括医疗服务范围、标准及医疗费用结算等。

        第七章 资金管理

  第二十七条 城市低保对象医疗救助实行市、县两级政府分级负责制。重大疾病救助资金由市、县(市)区两级财政按6:4比例分别承担(含社会捐赠)。筹资标准:重大疾病救助资金按低保对象每人每年20元;重大疾病商业保险投保资金按低保对象每人每年65元;常见慢性病救助资金由县(市)区自行负担,按患者每人每年300元筹集。
  第二十八条 建立城市低保对象重大疾病医疗救助基金,筹集到的资金全部纳入财政专户管理。资金使用按审批程序和国库集中支付的有关规定,将资金直接拨入医保中心设立的城市低保对象医疗救助账户或在定点医院设立的城市低保对象医疗救助账户,当年资金节余转入下年使用。
  第二十九条 各县(市)区须将配套的重大疾病救助资金按规定上缴市财政专户,逾期不缴,由市财政通过年终结算直接扣缴。
  第三十条 各县(市)区建立常见慢性病救助基金,筹集到的资金纳入本级财政专户,并参照第二十八条管理使用。
  第三十一条 民政、劳动部门必要的工作经费由财政保障。

             第八章  监管责任

  第三十二条 民政部门负责医疗救助行为管理,严格审批,对不符合条件领取或重复领取及出据假证明骗取医疗救助资金的,要如数追回,并视情节轻重,依法予以处理。
  第三十三条 财政部门负责医疗救助基金的筹集和对医疗救助基金使用情况的监督检查。
  第三十四条 市医保中心负责患重大疾病救助对象医疗救助及对定点医疗机构的管理和监督,确保网络和软件的稳定运行。
  第三十五条 卫生部门负责定点医疗机构服务行为监管。定点医院及所属人员在医治诊治中弄虚作假、徇私舞弊的,卫生部门依法处理,并追究单位领导责任;情节严重触犯刑律的,移交司法机关处理。
         第九章附则

  第三十六条 城市职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目目录和医疗服务设施目录由市医保中心负责公布及解释。
  第三十七条 本办法未尽事宜按有关法律、法规及规章的规定执行。
  第三十八条 本办法应用中的具体问题由市民政局负责解释。
  第三十九条 本办法自2005年10月1日起施行。


  根据《关于案例指导工作的规定》,对于最高法院发布的指导性案例,各级法院审判类似案例时应当参照。由于我国是成文法国家,法官判案的主要依据是制定法,如何参照指导性案例就值得研究。从案例指导制度的性质看,具有指导作用的指导性案例依附于法律条文,体现为对特定法律条文的具体解释,从而在法官寻找和发现裁判规范的过程中,为其提供线索和指向,辅助法官找到恰当的制定法依据。但对法律条文的解释可能不是一种,与特定法律条文关联的指导性案例也可能不只一个,法官时常需要在两种或两种以上的解释结论或相关指导性案例提供的指引中作出选择。所以,运用类比推理,通过案情的比对,找到与当下待决案件最为接近的指导性案例,并将法律针对指导性案例所赋予的规则转用于该待决案件,便成为指导性案例参照适用的基本方式。
  案情相似性的判断
  参照指导性案例判案的首要环节,是在与制定法条文相关联的若干指导性案例中寻找到与待决案件最为相似的一个。这就需要对待决案件与指导性案例中的法律事实进行分析和选择,判断两者的案情相似性。
  任何案件都有很多事实,但不是所有的案件事实都应予比较、判断。卡尔·拉伦兹说,对两个案件作相同的评价,是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件,是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。[1]而构成要件必然存在于一定的案件事实之中,所以,分析、研究案件事实以及与之密切关联的法律关系,对准确把握构成要件具有重要的意义。在司法实践中,法官所关注的具有可比性的案件事实,通常不是所有与案件有关的事实,只能是具有法律意义、成为法律评判对象的事实,尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点,这就是构成要件。[2]这种构成要件的事实,在英美判例法中也被称为必要事实,即对于形成判决结论有必要的基础事实,而其他的事实为非必要的事实或假设的事实。必要事实往往决定着案件的性质,故由前案的必要事实推导出来的裁判规则对后案的审判具有拘束力,而非必要事实或假设的事实则没有拘束力。[3]所以,判断待决案件与某个指导性案例的相似性,主要看其必要事实。
  笔者认为,在待决案件与指导性案例的必要事实的判断上,应当满足以下两个基本条件:(1)待决案件在所有必要事实上与指导性案例已经判定的必要事实全都相一致。(2)待决案件与指导性案例的其他不同之处,不足以排斥或推翻上述法定评价。这些条件从正反两方面对案件必要事实相似性的判断作了限定。如果待决案件与指导性案例之间的必要事实经过比较,满足这两个基本条件,那么,就可以认为两者的案情是相似的,就可以把法律针对指导性案例所赋予的规则,转用于与指导性案例相类似的待决案件。
  待决案件与指导性案例的案情比对的思路,体现了类比法律推理的运用,其基本的方法与步骤大致如下:(1)列举指导性案例(即源案例)的事实模式A的某些特征X、Y和Z;(2)归纳出处理事实A的法律原则是P;(3)列举待决案件的事实模式B,有特征X、Y和A,或者X、Y、Z和A;(4)对事实A和B之间进行比对,发现A和B之间的关联性;(5)因为A和B之间具有共同之处,所以B也适用A的法律规则P。[4]与英美国家的法官运用归纳推理方式去分析、总结判决理由的复杂性相比,由于指导性案例的裁判规则前期已经被案例编写者以裁判要点的形式归纳、抽取出来,所以,具体的操作过程和难度就大大简化了,基本上可以省去第二个环节中比较复杂的归纳和提取裁判规则的活动。而不需要像英美国家的法官那样花费大量功夫去发现与理解为什么这样处理源案例的原则或规则,法官可以集中精力结合裁判规则对指导性案例的必要事实进行总结和列举,并对照当下待决案件的必要事实,来比对两者之间的异同,据此确定是否可以参照该指导性案例判案。
  值得注意的是,运用指导性案例意味着法官无法直接从法律条文中通过演绎推理的方法直接得出案件的裁判结论,同时也无法通过归纳推理解决问题,所以要以类比推理作基础,在众多先前案例中选择最具有相似性的指导性案例来指导待决案件的审判。类比推理作为辩证推理的一种,侧重于对法律规定和案件事实的实质性内容进行价值评判。因此,包含价值判断、利益衡量、政策考量等内容的情势权衡原则在认定案件相似性的过程中具有了重要的实际意义。
  从指导性案例的运作过程看,待决案件的事实与特定指导性案例的必要事实之间很难完全吻合。当前后案件的事实不完全相同时,法官时常需要使用类推的方法,按照缩小广泛或者扩展狭窄的原则,对用以认定案件的某些重要事实进行人为的增减,据此来确定指导性案例的适用。如果待决案件的事实与两个以上的指导性案例关联,则需要在它们之间选择与待决案件的重要事实相同或类似性程度最高的一个作为参照适用的依据。但是,案件事实之间的类比点及其相似性,并不能藉由直观的方式获取,相似性的判断在很大程度上还要依靠于法官自身的决断,即取决于权力的分配和运用。[5]换言之,两个案件之间是否可作类比适用,并非由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性,而是要从内涵上认知到其有规范评价意义的相同性。[6]为了保证案件裁判的公正性,法官需要根据情势权衡原则,综合运用价值判断、利益衡量、政策考量等方法与思路作出恰当的认定和判断。在这一过程中,案件的必要事实及其体现的法律关系、案件背后的诉讼目的、判案理由、当时的社会环境、判决的社会效果、案例的基本方向、对事实的评析、最新的学术研究成果、相关法律规定等方面,都可能是法官应予考虑的因素。
  由此可见,案件相似性的判断过程,就是按照一定的价值标准,在若干具有关联性的指导性案例中选择、确定与待决案件事实最为接近、裁判效果最好的一个,从而参照适用。为了找到这样的指导性案例,在司法实践中应当特别注意以下几点:
  首先,全面掌握案件事实,吃透案情。这是准确认定案件事实、判断案件相似性以及进行类比推理的前提条件。案件事实的建构具有一定的人为色彩,并不是一个单纯的客观描述过程,在形成案件事实的同时,法官就在考量个别事实在法律上的可能意义。[7]所以,只有对相关指导性案例以及待决案件的事实及案情全面掌握,了然于心,才有可能顺利地进行案情及构成要件的比对,对其相似性作出恰当的判断,并以类比推理为基础,通过对比案件的相似性而发现可供参照适用的恰当的指导性案例。
  其次,从案件的必要事实及实质构成要件来判断。一个案件的事实要素涉及方方面面,在案情比对时又不能也不应当全部地、逐一地进行,应注意区分案件的必要事实与非必要事实,避免因过于拘泥纷繁的非必要事实,而放弃了从整体上对案情作出判断。应当注意把握案件的必要事实及形成判决基础的构成要件,并在此基础上判断指导性案例中法律解释方案的合理性或实质性理由,进而决定是否适用该指导性案例。
  最后,正确处理事实、规范与价值之间的关系。指导性案例的适用不仅是一门知识,也是一门技艺,需要法官在事实、规范和价值之间不断地寻觅。在实际运用中,要注意准确判断案件的相似性,结合待决案件的具体情况客观地评价指导性案例的解释结论,并立足于法律的基本精神、立法目的和预设价值,以事实为根据,以法律为准绳,全面把握,审慎认定,权衡情势,作出判断,确保运用指导性案例进行法律推理的实质合理性,推动待决案件法律适用及裁判结果的正当性。
  指导性案例的援用
  一般说来,任何生效判决的法律效力都是直接针对特定案件本身的,不会涉及其他的案件。只有在该案被作为先例而援引入其他案件的审理过程,才有可能对其他案件的裁判产生实质上的效力。指导性案例没有被援引,就难以称之为先例,也就不好说现实审判已参照指导性案例了。而且,如果指导性案例不能被法官在裁判文书中引用,法官就可以不理会指导性案例,当事人、律师以及检察官也会觉得它对当下的案件没有意义而不予重视,这样只会导致指导性案例如同目前一些法院发布的典型案例一样,仅仅是形式上的指导,并无实质性的意义。从国外经验看,姑且不论英美普通法体系中,法官经常将先例直接作为案件裁判的法律依据,即便是大陆法系国家,将判例引入法院判决的情形也比比皆是,这正体现了其判例的事实拘束力。同样的道理,对于指导性案例而言,法官决定适用指导性案例对待决案件进行处理,最终也要体现为援用指导性案例并在裁判文书中加以适当的表述。
  此外,在我国,在裁判文书中明确地引用法官参照适用的指导性案例,其意义还不止于落实指导性案例的效力。在笔者看来,它至少还可能起到以下实际作用:(1)可以让当事人全面地了解案件裁判的真正理由,落实司法公开原则,从而促使当事人息诉服判。(2)可以保持人民法院审判的一致性和连贯性,推动法律适用的统一,贯彻社会主义法治原则。(3)可以增强裁判文书的说理性,提高司法的公信力和审判效率。(4)有助于法律人共同体整合司法经验,统一法律认识,提高业务素质等。
  那么,指导性案例在裁判文书中如何援用呢?换句话说,具有指导意义而被援用、需要参照执行的是针对相应案件事实所作出的判决的具体内容,是案例中说明判决结果赖以确立的法律主张的理由,还是案例经司法机关对有关法律问题或观点加以抽象和概括而形成的裁判规则或者裁判要旨。对此,我国的法学界有不同认识,两大法系国家的判例实践也做法不一。[8]从司法实践看,大家普遍重视案例的裁判要旨或者说裁判规则。最高人民法院公布的指导性案例中,明确地归纳出案例的裁判要点。笔者理解,指导性案例本质上属于个别性指引,而非规范性指引,其案件事实本身是特定的、个体的;但是,指导性案例属于类型化的案例,依据案件事实适用法律的过程及其结论所形成的裁判要点,应是非特定的、非个体的,由此对同一类的相似案件便具有了普遍指导意义。所以,指导性案例的效力内容更多地(而不是唯一地)体现为从法律适用过程中提炼出来的裁判要点对一定范围内的案件的指导,类似于英美判例法中具有拘束力的判决理由。
  当然,我们也要认识到单纯地关注裁判要点的局限性。因为案例编写者并不一定是案件主审法官,姑且不论其可能存在对裁判要点归纳不准、提取不当的情况,由于案例指导规则具有的高度概括性和抽象性,省略了鲜活的案件事实,可能会遗漏案例本身具有指导性的一些法律命题,而导致人们对案例理解与适用上的片面性。所以,在重点关注指导性案例的裁判要点的同时,也不能忽视案例本身在事实认定、判决说理与案例评析等其他方面可能具有的更为丰富的法律信息,通常应当将裁判要点与指导性案例的整体结合起来理解与运用。
  从笔者的调研情况看,在实践中,法官们也愿意关注案例裁判要旨或裁判规则以外的其他法律资源,比如作为指导性案例的判决书原文,特别是这些判决书原文中的法律论证或推理部分,他们期望从中找到可用于当下待决案件的裁判思路、推理方法等。所以,指导性案例的援用虽然重点在于裁判要点,但又不能拘泥这一点,而忽视了案例中其他更为丰富的内容。在具体运用指导性案例时还应当将裁判要点与案例整体结合起来把握,只有这样才能准确地发现与理解指导性案例的指导意义。
  我国是成文法国家,成文法是正式的法律渊源,而指导性案例不是。因为指导性案例本身不具有法律拘束力,故不能作为裁判依据来援引,但作为判决理由加以援引,却是值得认真对待的。裁判的核心实际上就是法官的说理论证。如果运用指导性案例强化法官的说理论证,显然有助于提升裁判的说服力和权威性。最高法院和最高检察院组织编撰的《中国案例指导》丛书在前言中曾指出过:“虽然这些案例不能作为裁判的直接法律依据,但是法官、检察官和律师可以作为裁判理由或者法庭辩论理由引用”。这也从一个侧面肯定了指导性案例作为裁判说理的理由而援引的意见。其引用的模式就是:由于指导性案例是这样理解和适用法律的,而本案的情形与指导性案例相同或类似,所以,本案也应当像指导性案例一样理解和适用法律,从而作出相对一致的裁判。
  我国裁判文书的文风取向一直注重格式、语言简洁且篇幅较小。在裁判文书中援引指导性案例,不可能也不应当是引用案例整体,而主要是引用指导性案例的裁判要点。笔者认为,在司法实践中,引用指导性案例应以不在裁判文书中表述案情比对理由为宜,只需要揭示本裁判援引的指导性案例的名称和编号,以及指导性案例的具体指导规则即可。这在两大法系国家也大体如此。法官适用或遵从的不是判例的整体,而主要是判例中蕴含的裁判规则,所以,无论是大陆法系还是英美法系的法官在援引判例判案时一般都只在裁判文书中指出判例的名称及出处,并不将其适用判例的全部思维过程表述出来。[9]
  引述指导性案例的重点虽是裁判要点,但准确理解和把握指导性案例的指导意义,又不能完全脱离指导性案例所依托的案件事实和关键证据、裁判的说理论证以及案例的评析等内容。而我们所说的指导性案例可以作为判决理由加以援引,援引的不仅是指导性案例的裁判结果,更是其裁判的论说依据。所以,法官在裁判文书中虽然不用详细表述案情比对理由,但在形成裁判结论的过程中,例如,合议庭合议时,有必要详细讨论指导性案例的具体运用过程,包括案情如何比对、裁判规则如何理解以及如何适用于当下待决案件等,并记录在合议笔录中备查;对特别复杂的案情比对,甚至有必要另行制作案情比对意见留存于本案的附卷。
  在裁判文书中引述只是指导性案例援用的一方面,不仅如此,在法庭审判中,当事人、律师和检察官都可以使用指导性案例作为法庭辩论及发表法律意见的理由、依据,法官也应在裁判文书中对他们提出的适用或不适用具体指导性案例的意见进行回应,阐明适用、不适用或排除适用指导性案例的理由,以及引用相关指导性案例来论证案件裁判结果等。从大陆法系国家来看,判例援引的前提是对诉争案件与判例之间的类似性程度有着正确的判断。由于中国案例指导制度重点关注法律适用的合理性论证,且案例本身主要体现为具有抽象性和形式性的裁判规则,其事实与结论之间的联结要求一般不像事实与规范交织在一起的英美判例法那样严格,那样充满技艺性,因此,在类似性的判断上,一般不会存在较大的识别困难。
  指导性案例的排除适用
  在适用指导性案例判案的过程中,当出现一些情形时还需要绕开具有事实拘束力的指导性案例,从而排除该指导性案例的指导。从普通法的运作实践看,出现以下两种情况应排除判例的适用:一是前后案件不同。判例适用的前提是待决案件与其在必要案件事实及法律关系上具有实质的相似性。如果待决案件与先前的某一个判例经过比对,不具有相似性,则可以排除适用。美国学者拉特认为,有5种情况应被区分:事实不同;法律争议不同;实际的判决理由比被主张的理由宽或窄;判决可以在不同的背景下解释;社会、经济或其他情况不同。[10]二是发现判例规则存在缺陷。通常以下情况要作为遵循的例外:错误的先例;冲突的先例;过时的先例;没有理由的先例;疏忽做出的先例等。[11]普通法理论认为,判例的接纳与排除不仅是一门知识,更是一门技艺。特别是面对先例在进退维谷的选择中,更需要这种技艺的发挥。
  一般而言,运用先例的技巧主要包括对不太受欢迎但却是必要的先例的接受和对应当适用但被认为是有必要区分的先例的规避,而后者更是经常发生的情形。卡尔·卢埃林在《普通法传统》一书中选取了64个判例,从中提出了美国上诉法院遵循先例、规避已判决和一些正确的但不常见的运用材料或技巧的方法。其中,遵循先例的方法包括:(1)自觉控制或缩小坚持或遵循先例的后果的方法;(2)通过简单的依据或者已决事项的方法所获得的选择范围;(3)遵循权威先例时大部分自觉倾向于更为简单的创造方式之多样性;(4)材料应用过程中的重要扩展或改变方向。规避已判决的方法包括:(1)不承担对未来负责任的规避:合法技巧;(2)无责任感的规避:非法技巧;(3)明确的限制和缩小范围;(4)抹杀先例。不常见的方法包括从旧材料中另起炉灶、扩大渊源或技巧的标准等。[12]由此可见,英美判例法的运作过程确实充满了技艺性。
  相比较而言,我国指导性案例的适用过程应不至于如此复杂。因为,法官运用指导性案例重点关注的是案例指导规则,而该规则通常已经事先被案例发布的法院从案件事实及裁判中归纳并抽取出来,适用指导性案例甚至可以像适用司法解释一样,省去了英美法系法官适用先例的复杂、繁琐。后者既要在事实与规则水乳交融的众多判例中找到据以遵循的先例,还要对先例规则进行归纳、提取和遵照适用。当然,由于案例指导规则的抽象性及其不周延性,后案法官显然又不能完全脱离具体的案件事实去理解和适用该规则,普通法体系下的判例识别问题,在我国案例指导实践中仍一定程度上存在。指导性案例要真正发挥作用,还有赖于法官的能动适用,尽管“在某种程度上,判决先例可主张其享有正确性推定,但法官不可不假思索地信赖它,如其发现判决先例有可疑之处,即须自为判断”。[13]所以,在司法实践中,当前后案件不同以及发现案例指导规则缺陷而需要排除指导性案例的适用时,我们可以借鉴英美判例法的一些识别与排除技巧,合理地避开不当的或存有缺陷的指导性案例的实际指导,“从而在表面上不以推翻原判决来表达法院的看法,但事实上已经改变了原判决的拘束力范围”。[14]
  1.区别前后案。即尽量找出目前待决案件与指导性案例在案件事实上的差异性,从而排除该指导性案例的适用。指导性案例的指导性在于其所确立的指导规则或法律解决方法的合理性,而该指导规则或解释方案之合理性的基础是案件事实。一旦案件事实的条件发生变化,则据此确立的指导规则或解释方案的合理性势必因为该条件的改变或丧失而失去了合理化基础。如勉强参照该指导性案例判案,将可能导致判决的不公正,故需要排除适用。
  2.指出指导性案例规则的模糊或不明之处,拒绝遵从该指导性案例,从而排除其对待决案件的适用,或者对其作出釜底抽薪式的解释,即案例从表面看仍具有指导性,但该指导性已被赋予新的含义,引出新的规则。
  3.宣布指导性案例与法律的基本原则相冲突,从而直接避开该指导性案例的适用。
  4.在指导性案例发生冲突时选择其一从而避开其他不当的指导性案例的适用,包括选择指导性案例从而避开了较低级别的参考性案例,选择在后的指导性案例从而避开在前的指导性案例等。
  5.因原有指导性案例的裁判规则被制定法所直接吸收、推翻或替代而不再适用该指导性案例。
  6.直接宣布案例的指导性已过时,不再适应于司法、社会的实际需要或者其适用法律是不当的、错误的,而代之以新的指导性案例等。
  一般说来,指导性案例一旦确定,便具有了纵向的事实拘束力及一定的横向说服力,各级法院不得非经法定程序任意否决或拒绝适用。所以,对指导性案例的排除,必须慎而又慎,实践中应当特别地防止恶意的规避适用。对此,我们可以借鉴意大利的区分论证责任制度、德国的判例背离报告制度以及德、日的严格审理程序制度等,通过构建以下保障机制,予以必要的规制:
  首先,如果法官参照了指导性案例判案,可视为其已经履行了说明裁判理由的义务;如果拒绝或排除指导性案例所表达的法律解释规则或解决方案,则必须提出特别妥当的、充分的理由来论证自己的判决,否则不能拒绝或排除指导性案例的指导。
  其次,当法官要背离指导性案例,尤其是若干连续一致的指导性案例而另行判决时,应当报告给上级法院以接受监督。非经报告的背离判决,可以构成当事人上诉、检察院抗诉以及二审改判或者发回重审乃至提起再审的事由。当然,二审或再审是否因此需要改判或发回重审,还应当从程序公正的角度,根据刑事诉讼法及最高法院有关审判程序及证据使用的规定,区别情况分别处理。
  再次,进一步严格审理程序。背离指导性案例判决的案件,原则上应由审判员组成的合议庭审理,并提请本院审判委员会审议决定等。



注释:
[1][德]卡尔•拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第258页。
[2]张骐:“论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础”,载《中外法学》2009年第3期。
[3]潘维大、刘文琦:《英美法导论》,法律出版社2002年版,第58-61页。
[4][美]凯斯•R•孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第77-78页。
[5]林立:《法学方法与德沃金》,台北学林文化事业有限公司2002年版,第77页。
[6]陈林林:《裁判的进路与方法》,中国政法大学出版社2007年版,第127页。
[7]于同志:《刑法案例指导:理论•制度•实践》,中国人民公安大学出版社2011年版,第144页以下。
[8]胡云腾、于同志:“案例指导制度若干重大疑难争议问题研究”,载《法学研究》2008年第6期。
[9]董?主编:《中国判例解释构建之路》,中国政法大学出版社2009年版,第215页。
[10] Michael. F. Rutter, The Applicable Law in Singapore and Malaysia: A Guide to Reception, Precedent and the Sources of Law in the Republic and Singapore and the Federation of Malaysia, Malayan Journal Pte Ltd., Singapore,1989, pp.27-28.

重庆市劳动合同规定

重庆市人民政府


重庆市劳动合同规定
重庆市人民政府


(1994年9月15日重庆市人民政府令第61号发布自1994年10月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,维护劳动关系,保护劳动合同当事人的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本市行政区域内的企业、事业组织、国家机关、社会团体、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者,均应遵守本规定。
法律、法规对建立劳动关系另有规定的,从其规定。
第三条 用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。
第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。
第五条 劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务,非经双方协商一致或者出现法定的情况,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
第六条 下列劳动合同无效:
(一)违反法律、行政法规的;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效劳动合同,从订立时起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效,依法由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第二章 劳动合同的订立和履行
第七条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动保护和劳动条件;
(四)劳动报酬;
(五)劳动纪律;
(六)劳动合同变更、终止和解除的条件;
(七)违反劳动合同的责任;
(八)双方协商约定的其他条款。
市劳动行政主管部门应当根据本规定制定统一的劳动合同标准文书格式。
第八条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。
劳动合同期限,由用人单位和劳动者协商确定。劳动者在同一用人单位连续工作十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。
第九条 订立无固定期限的劳动合同,应当约定终止或者解除的条件。
第十条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。试用期限应计算为合同期限。
第十一条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

第三章 劳动合同的变更、终止和解除
第十二条 劳动合同履行期间,经双方协商一致可以部分变更或者解除劳动合同。
第十三条 劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位,但有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期内的;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
第十四条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;
(四)依法被追究列事责任的。
第十五条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第十六条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政主管部门报告后,可以裁减人员。
用人单位依据本条规定裁减人员,在6个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
第十七条 用人单位依据本规定第十二条、第十五条、第十六条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。
第十八条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本规定第十五条、第十六条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤,并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤,在规定医疗期内的;
(三)女工在孕期、产期和哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
第十九条 用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理。劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。
第二十条 劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止。

第四章 劳动合同监察、劳动合同争议的处理和法律责任
第二十一条 市、区市县劳动行政主管部门依法对劳动合同的订立和履行情况实施监察。
第二十二条 因履行劳动合同发生的争议,依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
第二十三条 用人单位和劳动者违反劳动合同规定的,依据《中华人民共和国劳动法》的规定承担法律责任。

第五章 附则
第二十四条 本规定具体应用中的问题,由重庆市劳动局负责解释。
第二十五条 本规定自1994年10月1日起施行。



1994年9月15日